ISDS로 인한 규제권 제한 관련 주요 쟁점과 각국의 대응 태도에 관한 연구

강병근

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자료유형: 학술저널

저자정보: 강병근 (고려대학교)

저널정보: 법무부 국제법무정책과 통상법률 통상법률 제147호

발행연도: 2020.5

수록면: 12 - 48 (37page)

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국제투자법 체제는 투자유치국이 자국 내 외국인 투자자의 본국과 체결한 BIT를 기본으로 한다. 다수의 BIT에 따르면 외국인 투자자가 투자유치국을 상대로 국제중재를 개시할 수 있다. 수백건이 넘는 국제중재절차를 통해서 투자유치국이 거액의 손해배상금을 지급하게 되는 경우가 빈번하다.
현행 국제투자법 체제 하에서 실체적 규정의 모호성으로 인해서 그리고 ISDS 절차를 통해서 투자유치국을 압박할 수 있다는 점에서 외국인 투자자는 ISDS를 활용하는 것이 결코 큰 부담이 되지 않지만, 투자유치국은 이에 대응하는 것만으로도 재정상 상당한 부담을 느낄 수 있다. 이로 인하여 투자유치국이 원래 의도했던 여러 가지 규제 정책을 변경하거나 시행하지 않는 규제권 제한 효과가 발생한다.
국가의 과세권 행사, 광물자원 개발이나, 생물다양성 보전 정책, 원주민을 위한 토지개혁 사업, 문화유산 보호 정책, 보건정책으로서 필수 약품 가격 책정, 금연정책 분야에서 투자유치국의 규제권 행사가 외국인 투자자의 ISDS 절차 개시로 인하여 제한될 수 있다. 이를 해결하기 위하여 일부 국가는 기존의 BIT에서 규정하는 외국인 투자자 대우 방식에 관한 규정을 제외하거나 기존 국제투자조약을 대체하는 새로운 양자 혹은 다자 조약에서 외국인 투자자의 권리를 매우 제한적으로 규정하거나, 아니면 기존의 BIT를 종료시키고, 외국인 대우에 관한 사항을 국내법에서 규율하기도 한다.
최근 대한민국 정부는 수건의 ISDS 절차에서 피청구국의 지위에 있다. 현재 진행 중인 ISDS 절차의 결과에 따라서 다른 국가에서와 동일하게 기존의 외국인 투자자 대우에 관한 기본입장을 수정해야 한다는 여론에 직면할 가능성이 매우 높다. 이에 장차 새로운 BIT를 체결하거나 기존의 BIT를 개정할 경우 지침이 될 수 있는 모델 BIT를 마련할 필요가 있다.

IIAs including BITs are instrumentally fundamental to the legal system of international investment where host states commit the protection of foreign investors with the home state of the latter. According to BITs, foreign investors are allowed to initiate a treaty-based investor-state arbitration against host states where host states may be awarded to pay huge damages to the claimant investors.
Due to the loose substantive provisions of BITs, foreign investors may press host states by way of ISDS to change regulatory measures in their favor. Host states are burdened financially to defend themselves when ISDS proceedings take place before an arbitral tribunal. Host states may have to change their regulations against their intention so as to avoid the potential ISDS by foreign investors.
There are various regulatory measures by the host states which are argued before the arbitral tribunals. They may include regulations on taxation, mining industry, preservation of bio-diversity, land reform project, preservation of cultural heritage sites, designation and pricing of necessary medicine, and anti-smoking programe. When the claimant investors take issues with such measures, the host states may feel chilling effects because of the potential ISDS.
As a solution, some host states terminate their existing BITs, or replace them with new ones which carve out key provisions on the protection of foreign investors and investments in favor of the regulatory powers of host states. Host states may decide that inbound FDI shall be regulated only by national laws.
The Government of Korea is facing several ISDS cases based on various BITs. It has lost in an ISDS case initiated by the Dayyanis of Iran, and also failed in attempting to have the arbitral award made in favor of the Dayyanis set aside by the English High Court. In December 2012, the Lone-Star equity fund based in Texas, U.S.A., started an ICSID arbitration against the Korean Government claiming more than USD 4.7 billion.
The result of the Lone-Star case is likely to have a huge impact on the BIT practices of the Korean Government. It may have to follow the steps taken by other developing host states in Africa and Latin America. It is not clear which model of investment policy would be good for the Korean Government. It seems, however, necessary that the Korean Government prepare for the worst scenario because public resentment may surge against the protection of foreign investors based on BITs or investment chapters of FTAs. The Korean Government may have to enact model BIT for renegotiating its existing BITs or concluding new BITs or FTAs with investment chapters.

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