국제투자분쟁에서의 심사기준과 국가의 규제권한 - 국제투자분쟁 제도가 우리 행정법에 미치는 영향을 중심으로 -

임성훈

doi:10.35979/ALJ.2022.03.67.209

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자료유형: 학술저널

저자정보: 임성훈 (서강대학교)

저널정보: 행정법이론실무학회 행정법연구 行政法硏究第67號

발행연도: 2022.3

수록면: 209 - 237 (29page)

DOI: 10.35979/ALJ.2022.03.67.209

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우리나라는 다수의 투자협정(Investment Treaty)을 체결하면서 ISD 제도를 도입하였는데, 우리나라를 상대로 한 ISD가 제기되고 실제로 패소판정도 이루어져 그 리스크가 현실화되고 있다. ISD에 대하여는 국가의 규제권한(right to regulate)을 제한하여 규제위축(regulatory chill)의 문제가 발생하는 한편 중재판정부가 판정에 있어 국가의 규제권한을 충분히 고려하지 못하고 투자국의 권리를 강조한다는 문제가 지속적으로 제기되어 왔다. 이러한 문제는 ISD에 대한 사법(私法)적 관점, 즉 ISD는 중재라는 분쟁해결절차가 적용되어 상사(商事)적 성격을 가지는 것이고 계약의 구속력을 강조하는 관점에서 비롯된 것으로 볼 수 있다. 이에 대하여 투자협정을 개정하여 국가의 규제권한이 보장되도록 하거나 분쟁해결절차를 개선하는 방안이 논의된다. 반면 공법(公法)적 관점에서 비례원칙을 통하여 국가의 규제권한에 관한 공공의 이익을 충분히 고려하거나 공공정책에 관한 국가의 재량권 행사를 존중(deference)해야 한다는 논의도 있고 이러한 관점이 반영된 판정례도 등장하고 있다. 그러나 이에 대하여는 국제공법(public international law)적 관점에서 중재판정부에 존중을 부여하는 것에 대한 비판론도 제기되고 있는 상황이다.
ISD는 외국투자자에 대한 것이기는 하지만 위법한 행정으로 인한 국가책임에 관한 것으로서 행정법의 영역에도 해당한다. ISD에 의한 외국투자자에 대한 보호수준과 행정법에 의한 국내 투자자에 대한 보호에 차이가 발생하는 경우 국내투자자에 대한 불평등 문제가 발생하게 된다. 국제투자법에서도 정당한 국가의 규제권한을 보장하기 위한 여러 노력이 이루어지고 있으므로, 국제투자협정상 국가책임이 투자자에 대한 합리적인 보호를 제공하는 것임을 전제로 이를 우리 행정법에 반영할 필요가 크다. 이러한 관점에서 볼 때 간접수용이나 공평공정대우에 있어 규제권한 행사에서의 위법성 판단기준은 우리나라에서의 재산권의 사회적 구속성의 한계 판단이나 우리 행정법에서의 적법절차, 평등원칙, 신뢰보호원칙 등에서 지속적으로 참고하여 우리나라의 행정법 법리를 글로벌 기준에 맞추어 가는 동력으로 활용할 수 있다. 나아가 간접수용 사안에 대하여 우리나라는 아직 금전보상/배상을 직접 구할 수 있는 제도가 마련되어 있지 않은데, 국제투자법상 간접수용 법리를 참고하여 국가배상의 방식으로 일단 금전배상을 청구하는 절차를 열어 주되 국가의 규제권한이 충분히 보장될 수 있도록 위법성 판단기준을 수립하는 방향으로 나아가는 것을 검토할 필요가 있다. 또한 공정공평대우와 관련하여 국제투자법 관점에서는 국내법상 위법성 인정만으로 배상책임이 곧바로 발생하지 않고 중대명백한 위법이라는 추가 요건을 필요로 하는데, 이는 우리 행정법상 국가배상책임 성립에 있어 위법성과 고의·과실의 관계에 관한 시사점을 제공한다. ISD가 우리나라의 국익을 해친다는 관점에서 벗어나 ISD에서의 국가책임과 국내행정법의 비교·분석을 통하여 국내 행정의 법치주의 수준을 제고(提高)하는 계기로 삼아야 한다.

Korea introduced the ISD in signing a number of investment treaties, and ISD arbitration was actually applied for against Korea, which created a risk of actual loss in Korea. ISD restricts the state"s right to regulate, causing a problem of regulatory chill. In relation to this, it is argued that, from the public law point of view, the public interest regarding the state"s regulatory authority should be fully considered through the proportionality principle, or the exercise of the state"s discretion should be respected in public policy. In fact, there are also judgment cases that reflect this point of view.
Although ISD is for foreign investors, it is in the realm of administrative law as it relates to the legality of administration and national responsibility for illegal administration. When there is a difference between the level of protection for foreign investors under the ISD and the protection against domestic investors under the domestic administrative law, inequality for domestic investors arises. Since various efforts are being made in international investment law to ensure the legitimate regulatory authority of the state, it is necessary to reflect this in our administrative law on the premise that the national responsibility under the international investment agreement is to provide a reasonable level of protection for investors. In other words, by actively referring to the ISD judgment standards in the application of Korean administrative laws, Korea"s judgment standards are aligned with the global standards. Furthermore, in the case of indirect expropriation, Korea does not yet have a system to directly claim monetary compensation, but it is necessary to prepare a procedure for claiming monetary compensation as state liability by referring to the ISD procedure. In addition, from the point of view of international investment law, only the recognition of illegality under domestic law does not immediately result in liability for compensation, but requires an additional requirement that it is a serious and obvious violation. This provides implications for the relationship between illegality and negligence in state liability. It should be used as an opportunity to raise the level of rule of law in domestic administration through comparison of ISD arbitration jurisprudence and domestic jurisprudence, away from the viewpoint that ISD is a risk to state.

#투자자국가분쟁 #간접수용 #공평공정대우 #비례원칙 #존중 #Investor-State Dispute(ISD) #Indirect Expropriation #Fair and Equitable Treatment(FET) #Proportionality #Judicial Deference

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