폐하 심기 경호를 그만두는 형법 -독일의 '외국원수모욕죄' 폐지에 착안한 '국교에 관한 죄' 개선안-

안수길

doi:10.23894/kjccl.2017.19.2.005

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자료유형: 학술저널

저자정보: 안수길 (한국형사정책연구원)

저널정보: 한국비교형사법학회 비교형사법연구 비교형사법연구 제19권 제2호

발행연도: 2017.7

수록면: 131 - 155 (25page)

DOI: 10.23894/kjccl.2017.19.2.005

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2016년 3월 독일의 코미디언 뵈머만은 방송에서 터키 대통령 에르도안을 변태 성욕자 등으로 묘사하는 시를 읊었다. 에르도안이 표현의 자유를 탄압 하는 것에 항의하기 위해서였다. 노한 터키 정부는 뵈머만을 처벌해 달라고 독일 내각에 요청했고 메르켈 총리는 고심 끝에 뵈머만 수사를 허용했다. 기 소와 처벌 여부를 놓고 논란을 빚은 이 ‘뵈머만 사건’은 ‘혐의 불충분’으로 일단락되었다. 하지만 수사 근거가 된 독일 형법 규정의 존재 근거를 둘러싼 논의는 계 속됐다. 그 규정은 제103조 ‘외국 기관?사절 모욕죄’다. ‘폐하 모독죄’라는 별칭을 지닌 이 조항은 곧 있으면 독일 형법전에서 퇴장한다. 이를 2018년 1 월 1일부로 폐지하겠다는 연방정부의 법률안이 2017년 6월 연방하원에서 통 과되었기 때문이다. 이 뵈머만 사건은, 형법 개정이 초래된 데에서 알 수 있듯, 국가 형벌의 정당성이라는 근본문제를 축으로 전개되었다. 이에 착안해 본고는 독일 형 법 제103조가 어떠한 조항이기에 폐지를 앞두게 되었는지 살피고 그 결과 를 한국 형법을 개선하는 데 활용해 보려 했다. 아래는 그 요지다. 제103조는 외국 원수, 외국 정부 구성원, 외국 외교사절의 장을 모욕한 사 람을 처벌한다. 이때의 모욕은 제185조 이하의 모욕죄 조항들이 정한 행위와 다르지 않다. 다만 제103조의 법정형은 제185조 이하의 그것보다 높다. 즉 제103조는 모욕죄의 특별규정인 셈이다. 제103조의 보호법익이 무엇인가를 두고는 의견이 갈린다. 외국의 명예라는 견해, 독일의 외교력이라는 견해, 둘 다라는 견해가 겨루고 있다. 이 법익 논쟁은 깊게 파고들 필요가 있다. 왜냐 하면 - 다른 형벌 규정과 마찬가지로 - 제103조의 정당성은 조항의 보호법 익이 무엇이며 조항이 그 법익을 보호하는 데 긴요한 수단인지에 좌우되기 때문이다. 외국의 명예가 제103조의 보호법익이라는 견해는 조항이 속한 제3장의 표 제가 “외국에 대한 죄”라는 점, 외국 대표자 보호는 국제(관습)법의 이념을 실현하고 국제법상의 의무를 이행하는 것이라는 점 등을 논거로 든다. 그러 나 이 견해는 빈틈이 있다. 우선 표제가 지칭한 것은 행위객체이지 보호법익 은 아니라는 점을 오해했다. 또 국제(관습)법의 원칙은 형벌의 근거가 되기 에는 너무 추상적임을 경시했고, 국제법상 외국 대표자의 생명?신체 외에 명예까지 형법으로 보호할 의무는 없음도 간과했다. 외국 원수의 명예를 법 익으로 인정하면 민주주의의 핵심인 표현의 자유가 위협을 받는다는 우려도 이 견해에 동조하기 힘든 이유다. 이상의 사실은 독일(자국)의 외교력이 제103조의 법익임을 강하게 시사한 다. 실제로 그렇게 보는 것이 합당하다. 이렇게 하면 외국의 명예를 법익으 로 볼 때 발생하는 결함이 해소되며 제103조를 포함한 제3장의 규정들이 조 화롭게 해석된다. 이 관점을 따라야 할 보다 중요한 이유는 국가의 형벌권을 자국의 이익과는 무관한 외국의 이익을 보호하는 데까지 넓히는 것은 당위 도 필연도 아니라는 데에 있다. 이 논거에 따라 제103조의 존재 의의가 설명된다고 해서 제103조의 존재 근거가 확보되지는 않는다. 설명된다는 것과 정당하다는 것은 다른 차원의 문제이기 때문이다. 정당한가를 기준으로 제103조를 검사하면, 조문의 결점 이 두드러진다. 국제법상 외국 대표자의 ‘생명’과 ‘신체’를 형법으로 보호하는 것은 의무이지만, ‘명예’는 그렇지 않다. 형법 외의 적절한 수단으로 보호해 도 국제법상 의무위반이 아닌 것이다. 외국 대표자의 명예를 꼭 형법으로 보 호할 필요는 없다는 뜻인데, 그렇다고 한다면 그 명예를 형법의 일반규정이 아닌 특별규정으로 보호할 필요는 더더욱 없다는 결론이 나온다. 독일 정부 와 의회가 제103조를 불요한 규정으로 보고 폐지하기로 한 이유다. 독일 형법 제103조 폐지 소식은 이 조항과 비슷한 한국 형법 제107조 제2항과 제108조 제2항의 정당성을 새삼 따져보게 한다. 이들 두 조항은 독 일 형법 제103조와 흡사한 결점을 안고 있다. 한마디로 ‘없어도 되는’ 조항 이다. ‘없애야 하는’ 조항이라 말해도 큰 잘못은 아닐 것이다. 두 조항의 폐 지를 논의해 봐도 좋겠다.

On the ZDF television show “Neo Magazin Royale” in late March 2016, Jan Bohmermann, a German comedian, insulted the Turkish President Recep Tayyip Erdo?an, with a poem describing him as a man who loves to “fuck goats and repress minorities, kick Kurds, hit Christians while watching child pornography.” This satirical poem did not come out of the blue; by reading it, Bohmermann criticised Erdo?an for his human rights abuses and autocratic tendencies. The Turkish government thereupon sent a formal request to the German cabinet to prosecute Bohmermann for violating § 103 of the German Criminal Code (StGB), and Berlin accepted the request from Ankara. § 103 S t G B says that ?whosoever insults a foreign head of state [...] shall be liable to imprisonment not exceeding three years or a fine, in case of a slanderous insult to imprisonment from three months to five years“. The penalty under this section is thus higher than that under §§ 185 et. seq. S t G B (insult, defamation and intentional defamation). The prosecution of Bohmermann has triggered a debate on rai s on d 'e tre of § 103 S t G B which grants privileges to foreign heads of states and is hence known as “lese-majesty-paragraph”. The answer to this question primarily depends on which legal goods ( Recht s g u ter ) § 103 S t G B protects and on whether this provision ist appropriate and necessary for the protection of such legal goods, which were dealt with in this paper: Some maintain that § 103 S t G B protects dignity of foreign leaders and their countries. According to them, already the heading of Chapter 3 S t G B (“offence against foreign states”) to which § 103 S t G B belongs indicates that this section protects the interests of foreign states. They are also of the opinion that § 103 S t G B is required to fulfil obligations of international law such as a u t dedere a u t ju dicare. In addition, they assert that only their view can explain why § 104a S t G B describes “a request to prosecute by the foreign government” as a prerequisite for prosecution for violating of § 103 S t G B . This article, however, does not share that point of view, for the following reasons: Firstly, the heading of Chapter 3 S t G B does not provide a compelling argument for considering § 103 S t G B as a provision for foreign states. Because it refers to the object of action which should be distinguished from the protected legal good of an offence. Secondly, there are no international regulations which oblige states to protect dignity of foreign leaders through criminal law. If one nevertheless regards § 103 S t G B as an altruistic norm, then it ironically follows that dictators enjoy greater protection than democratic leaders. In this case, thirdly, four conditions for prosecutions in § 104a S t G B cannot be consistently interpreted. And last but not least, in the light of the u ltima ratio principle, it is neither justified nor required to extend the range of the state‘s penal power to cover the interests of foreign states, which are not directly related to basic requirements for ordered communal life. The above analysis suggests that § 103 S t G B does not guarantee foreign interests, but rather German. Indeed, the provisions of Chapter 3 S t G B can be harmonized with one another, if one sees their goals in protection minimum conditions for effective relationship between Germany and foreign states. Whether § 103 S t G B is necessary, is nonetheless doubtful, since it is neither a democratic idea nor the duty under international law to protect dignity of foreign heads of state more strongly than that of normal citizens by means of specific regulations. Furthermore, § 103 S t G B could undermine freedom of expression. It is therefore desirable to get rid of § 103 S t G B . In June 2017, the B u nde s tag decided to delete § 103 S t G B for the reasons mentioned above. This decision which will come into effect in January 2018 provides pointers for the improvement of the Korean Criminal Act; it indicates that both § 107 para. 2 and § 108 para. 2 of the Korean Criminal Act could be archaic, undemocratic and disproportionate, since they are similar to § 103 S t G B . In short, consideration should be given to the removing those two paragraphs.

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김성돈 / 2016 / 형법각론 / 성균관대학교 출판부

김일수 / 2016 / 새로쓴 형법각론 / 박영사

배종대 / 2015 / 형법각론 / 홍문사

오영근 / 2014 / 형법각론 제3판 / 박영사

오영근 / 2014 / 형법총론 제3판 / 박영사

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