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한국비교공법학회 공법학연구 공법학연구 제8권 제3호
발행연도
2007.8
수록면
371 - 394 (24page)

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적극적 평등화조치는 오늘날 미국의 헌법학계에서 가장 논쟁이 많은 토픽중의 하나이고, 교육 분야는 적극적 평등화조치 논쟁의 가장 좋은 무대가 되어 왔다. 사회공공의 편익과 부담을 할당하는 데 있어서 인종을 고려할 수 있을 것인가에 대한 논쟁은 더러는 초·중등학교와 관련되기도 하였지만 주로 경쟁이 치열한 공공의 교육기관인 대학의 입학정책과 관련하여 집중적으로 논의되었다.
현재 우리나라에서도 일부의 대학에서 대학입학자격 전형제도에서 지역할당제나 소녀가장 가산점제도 등이 시행되고 있고, 공무원 및 국립대학의 교수 채용이나 승급에 있어서의 여성 쿼터제(quota system) 등과 같은 적극적 평등화조치가 채택되고 있다. 또한 의학전문 대학원과 특수경영전문대학원 제도가 시행되고 있고, 2007년 7월 3일 드디어 법학전문대학원의 설치·경영에 관한 법률이 통과되어 2009년 3월 문을 열 예정으로 있어 우리의 사법제도 사상 획기적인 변화가 예정되어 있는 바, 이러한 고등교육기관과 고급직업 전문교육기관에서의 교육을 받을 기회의 배분은 곧 향후의 소득배분 구조를 결정하는 데 중요한 요인이 될 것이다. 따라서 사회적·경제적 소외계층이 이러한 기회의 배분에서 배제되지 않도록 미국연방대법원의 판례에 대한 논의를 종합하여 우리의 교육, 특히 고등교육 분야에서의 실질적 평등보호의 방안을 모색할 필요가 있다.
대학에서의 적극적 평등화 조치를 해결하기 위한 시도는 Bakke사건에서 시작되었지만, 이 사건에서의 파월(Powell) 대법관의 모호한 법률추론은 하급법원으로 하여금 여러 가지의 다양한 해석을 가능하게 하였다. 그 이유는 파월 대법관의 추론 하에서는 아직 인종이라는 요소가 입학하가 절차에서 완전히 제거된 것이 아닐뿐더러, 그의 견해가 법정 다수의견으로 뒷받침되지 못했기 때문이다. 그리하여 하급법원들은 서로 다른 결론에 도달함에 있어서도 Powell의 동일한 법적 논리를 원용하는 일이 빈번하게 되었다.
연방대법원은 2003년 Grutter v. Bollinger사건에서 국가기관인 미시건 로스쿨의 입학정책이 과거의 차별에 대한 보상이라는 차원에서 소수인종에게 우선적 처우를 한 것은 엄격심사 기준의 첫 번째 요건인 “긴절한 국가목적”달성을 위한 조치라는 것을 인정하였을 뿐 아니라, Bakke 사건의 경우와는 달리 인종적 쿼터제를 도입하지 않은 상태에서 인종적 요소를 비인종적 요소와 함께 전체적으로(holistically) 판단함으로써 지원자의 입학자격을 결정하였기 때문에 엄격심사기준의 두 번째 요소인 “엄정한 수단”선택의 요건을 구비하여 합헌이라고 하였다.
연방대법원은 Bakke사건에서의 의과대학처럼, Grutter사건에서의 로스쿨도 다양성 있는 학생체를 구성하는 것은 엄격심사기준의 긴절한 국가적 목적 요건을 충족한다고 보았다. 오코너(O’Connor) 대법관은 그러한 긴절한 국가목적이 미연방헌법 수정 제1조에 근거를 두고 있다고 함으로써 Bakke사건에서의 파월 대법관의 법적 추론을 그대로 따름으로써 Bakke판결을 수용한 것으로 볼 수 있다. 그러나 최근의 두 미시건 판결에도 불구하고 Bakke 사건에서의 파월 대법관의 견해가 명확해졌다고 하기다기 보다는 오히려 혼란스러워졌다고 할 수 있다.
사회적 환경론(social conditions argument)은 적극적 평등화조치 하에서 소외계층 학생들을 받아들이는 것은 사회 전체의 이해와 밀접한 관련이 있다고 주장하는 이론으로서 적극적 평등화조치 하에서 소외계층 학생들을 받아들이는 것은 사회 전체의 이해와 밀접한 관련이 있다고 주장한다. 이러한 사회적 환경론은 비단 인종문제로 인한 차별 뿐 아니라 모든 요소에 의한 사회적 차별의 해소를 다룬다는 점에서 우리 사회의 통합에도 유익한 시사점을 발견할 수 있을 것이다.

목차

Ⅰ. 서론
Ⅱ. 대학에서의 소외계층 우대의 정책적 含意
Ⅲ. 교육관련 적극적 평등화조치에 대한 사례 분석
Ⅳ. 적극적 평등화조치의 제도적 금지와 중립적(Race-Neutral) 대안
Ⅴ. 적극적 평등화조치의 일반화 - 사회적 환경론(A Theory of Social Conditions)
참고문헌
〈국문초록〉
〈Abstract〉

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