[발제 2] 통일과 체제불법 청산

방승주

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자료유형: 학술저널

저자정보: 방승주 (한양대)

저널정보: 헌법이론실무학회 통일법연구 통일법연구 제1권

발행연도: 2015.10

수록면: 187 - 226 (40page)

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금년은 독일이 통일을 맞이한 지 25주년이 된 해이지만, 우리 대한민국은 남북이 분단되어 67년이 지난 해이다. 이미 통일을 이룬 독일이 그러하였듯이, 우리 역시 통일 후 북한체제가 저지른 각종 불법에 대하여 어떻게 처리할 것인지 미리 연구하고 준비하는 것이 필요하다.
첫째, 불법국가 내지 불법정권이 저지른 범죄에 대하여 처벌하는 것은 우리 현행 헌법상 국가의 기본권 확인의무와 보장의무의 실현이라 할 것이며, 민주주의 헌법이 채택하고 있는 기본권 보장과 법치국가원리의 정신에 부합하는 일이라 할 것이다. 다만, 과거에 발생한 정권차원의 범죄 내지 국가범죄에 대하여 새로운 체제가 새 규범질서에 따라 책임을 물을 경우 항상 형벌불소급원칙의 위반여부의 문제가 발생하게 되므로 이 문제에 대한 헌법・형법이론적 및 법철학적 해결이 필요하다.
둘째, 통일 후 과거 체제불법을 청산하는 일은 남한과 북한주민 전체가 헌법제정권력을 행사하여 제정하는 통일헌법의 내용이 될 민주주의원리, 법치국가원리, 사회국가원리에 따라서 이루어져야 할 것이다.
셋째, 북한정권이 저지른 반인도적 범죄에 대해서는 통일시점 전까지 공소시효를 정지시키는 법률을 제정할 필요가 있으며, 또한 북한 형법에 따라 처벌 가능한 경우에는 북한 형법에 따라 처벌하되, 체제유지와 수호를 위한 위법성조각사유가 존재하는 경우 소위 라드브루흐 공식이나 인권합치적 해석론을 통해서 이를 무효로 하거나, 또는 독일 연방헌법재판소와 같이 예외적으로 죄형법정주의에 따른 형벌불소급의 원칙을 제한하는 방법으로 반인도적 범죄에 대한 처벌가능성을 열어둘 필요가 있다.
넷째, 북한의 몰수재산과 관련, 1945년부터 1949년까지의 소련점령군에 의한 몰수 재산에 대해서는 반환이 아니라 조정적 급부로서의 보상을 원칙으로 하며, 1949년부터 1990년까지 이루어진 동독정권에 의한 몰수에 대해서는 반환을 원칙으로 하되 반환이 불가능하다든가 또는 투자유치를 위해서 필요한 경우와 같은 몇가지 예외의 경우에는 보상을 원칙으로 했던 독일 재산법상의 해결방법을 참고하되, 원소유자의 재산권과 현재 토지를 이용하고 있는 북한주민들의 신뢰보호, 그리고 투자와 경제개발의 필요성과 보상을 위한 국가재정의 가능성 등의 문제를 종합적으로 고려하면서 입법자가 법률적으로 해결하여야 할 것이다.
다섯째, 북한공무원들이 공무원관계를 계속 유지하게 할 필요가 있는가의 문제가 제기되는바, 이러한 문제는 개별적인 공직적합성 심사를 거쳐서 공무원으로서의 직을 유지하게 할 필요가 있는지 개별적으로 판단하는 절차와 기준을 마련하되 불법체제에 적극적으로 가담하여 반인도적 범죄를 저지르거나 권력을 남용한 가해자들은 제외할 수 있도록 하고, 각 법원이나 또는 가칭 공직적합성심사위원회에서 그에 관한 심사를 하도록 하는 방법으로 문제를 해결할 수 있을 것이다.
여섯째, 북한 정권에 의하여 정치적 박해를 당하여 부당하게 형사적, 행정적, 직업적 제재나 불이익을 받은 피해자들에게는 통일 후 일정한 절차를 거쳐 재심과 복권을 청구할 수 있는 기회를 주어야 할 것이다. 특히 북한 형법 제3장 반국가 및 반민족범죄에 해당하는 죄로 처벌받은 경우 정치적 박해에 의한 반인도적 범죄의 피해자에 해당될 가능성이 많으므로 피해자의 신청에 의하여 복권을 허용해 주는 입법적 조치가 필요하다.
끝으로 북한의 비밀정보기관이 독일의 국가안전기획부(Stasi)문서와 같은 개인사생활에 관한 기록이나 체제수호를 위한 반인도적 범죄와 관련되는 각종 기록들을 보존하고 있다면, 당사자와 일정한 권한 있는 기관이 그 기록을 열람하고 관리할 수 있게 하는 등, 이에 대한 처리에 관해서도 입법자가 적절한 기준과 절차를 마련하여 해결할 수 있도록 해야 할 것이다.

Während die BRD in diesem Jahr schon das 25-jahrige Jubiläum der deutschen Wiedervereinigung gefeiert hat, bleibt die Koreanische Halbinsel nach wie vor seit 1948 geteilt. Es ist unbedingt notwendig, daruber nachzudenken und zu forschen, wie wir die verschiedenen Folgen des Unrechtsregimes in Nordkorea nach der Wiedervereinigung bewaltigen bzw. aufarbeiten sollen.
Erstens, es gehört gemäß Art. 10 der Koreanischen Verfassung zur Verwirklichung der Pflichten des Staates, die unantastbaren Menschenrechte zu achten und zu schützen sowie nach dem Prinzip des Rechtsstaates verschiedene Taten zu ahnden, die das Unrechtsregime oder die Funktionäre der Partei begangen haben. Wenn man die Vergangenheit des Unrechtsregimes wie z.B. die Kriminalität des Staates aufarbeiten will, stellt sich immer die Frage nach dem Ruckwirkungsverbot, nach dem Prinzip “nulla poena sine lege” gemäß Art. 13 Abs. 1 Koreanische Verfassung und Art 103 Abs. 2 GG, weil wir die Vergangenheit nach der neuen Rechtsordnung umbewerten sollen. Deshalb ist die daraus folgende verfassungsrechtliche, strafrechtliche und rechtsphilosophische Fragestellung zu lösen.
Zweitens, die Rechtsfolge des Systemunrechts soll nach dem Prinzip der Demokratie, des Rechts- und Sozialstaates gemäß der Verfassung des vereinigten Korea aufgearbeitet werden. An dieser Verfassunggebung sollen nicht nur die Bürger von Südkorea, sondern auch von Nordkorea als eine verfassunggebende Gewalt teilnehmen.
Drittens, der Gesetzgeber des vereinigten Korea soll das Gesetz zur Suspension der Verjährung verabschieden, um die Verbrechen gegen die Menschlichkeit, die von dem Unrechtsregime begangen wurden, zu ahnden. Falls die Taten nach dem Strafrecht von Nordkorea bestraft werden konnen, sollen wir die nordkoreanische Rechtsordnung anwenden. In diesem Fall sollen wir die Rechtfertigungsgründe des nordkoreanischen Strafrechts für die begangenen Taten als unwirksam gemäß der sog. Radbruchschen Formel oder der menschenrechtskonformen Auslegung betrachten oder ausnahmsweise das Rückwirkungsverbot beschränken, wie es das Bundesverfassungsgercht in seiner Rechtsprechung getan hat.
Viertens, im Zusammenhang mit den Problemen der offenen Vermögensfragen sollen wir von den deutschen Erfahrungen mit dem Vermögensgesetz lernen, nach dem die Enteignung in der SBZ zwischen 1945 und 1949 gemäß dem Prinzip der Enschadigung als eine Ausgleichsleistung, diejenige zwischen 1949 und 1990 im Beitrittgebiet mit Ausnahme von speziellen Fällen gemäß dem Prinzip der Restitution oder Ruckubertragung erfolgte. Wir sollen die Schutzwürdigkeit des enteigneten Eigentumers und das Vertrauen derjenigen, die jetzt in Nordkorea davon Gebrauch machen, sowie die Notwendigkeit der Investition, schließlich die finanzielle Fahigkeit des Staates berücksichtigen.
Fünftens stellt sich die Frage, ob die ehemaligen nordkoreanischen Beamten weiter beschaftigt oder entlassen werden sollen. Wenn sie an Verbrechen gegen die Menschlichkeit unter Missbrauch der Gewalt teilgenommen und dadurch zur Verteidigung des Unrechtsregimes beigetragen haben, soll ihnen gekundigt werden. Jedenfalls soll der Gesetzgeber die Maßgaben und Verfahren fur die Eignungsprüfung der ehemaligen nordkoreanischen Behörden vorsehen.
Sechstens, diejenigen Opfer, die zwecks politischer Verfolgung strafrechtlich, verwaltungsrechtlich und beruflich vom Unrechtsregime benachteiligt wurden, sollen rehabilitiert werden und Ausgleichsleistungen erhalten. Falls diejenigen Opfer, die nach Kapitel 3 des Nordkoreanischen StGB(Verrat gegen den Staat und das Volk) bestraft wurden, sollen auf Antrag rehabilitiert werden, weil die in diesem Kapitel aufgefuhrten Verbrechen im Zusammenhang der politischen Verfolgung begangen worden zu sein scheinen.
Schließlich soll der Gesetzgeber das Gesetz für angemessene Maßnahmen und Verfahren zur Offenlegung geheimdienstlicher Dokumente verabschieden, nach dem das Problem der durch den Geheimdienst Nordkoreas gesammelten Unterlagen auf ähnliche Weise wie die Stasi-Unterlagen in der DDR gelöst wird.

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대법원 2015. 3. 26. 선고 2012다48824 판결

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헌법재판소 1996. 2. 16. 선고 96헌가2,96헌바7,96헌바13 전원재판부

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헌법재판소 2003. 5. 15. 선고 2000헌마192, 508(병합) 전원재판부

가.입법부작위가 헌법소원의 대상이 되려면, (1) 헌법에서 기본권보장을 위해 법률에 명시적으로 입법위임을 하였음에도 불구하고 입법자가 이를 이행하지 않고 있는 경우 또는 (2) 헌법 해석상 특정인의 기본권을 보호하기 위한 국가의 입법의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 않고 있는 경우이어야 한다.
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[1] 재심이 개시된 사건에서 범죄사실에 대하여 적용하여야 할 법령은 재심판결 당시의 법령이므로, 법원은 재심대상판결 당시의 법령이 변경된 경우에는 그 범죄사실에 대하여 재심판결 당시의 법령을 적용하여야 하고, 폐지된 경우에는 형사소송법 제326조 제4호를 적용하여 그 범죄사실에 대하여 면소를 선고하는 것이 원칙이다. 그
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