분묘기지권의 근거와 효력

이진기

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저자정보: 이진기 (성균관대학교)

저널정보: (사)한국사법학회 비교사법 비교사법 제23권 제4호(통권 제75호)

발행연도: 2016.11

수록면: 1,701 - 1,746 (46page)

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분묘기지권은 지상권과 유사한 권리로서 관습법으로 승인된 일종의 법정물권이다. 분묘기지권은 매장문화와 개인이 사소유지에 설치하는 사설묘지, 특히 개인묘지의 설치가 허용되는 법률제도의 산물이다. 왜냐하면 분묘기지권은 분묘소유권과 분묘가 위치하는 토지의 소유권이 서로 귀속주체를 달리하는 경우 분묘소유권을 보호하기 위한 제도이기 때문이다. 그리고 분묘기지권이 인정되는 범위에서 분묘기지권의 시효취득도 당연히 인정되어야 한다.
분묘기지권의 시효취득은 사실상의 분묘가 위치한 토지지유권과 다름이 없는 전근대적인 묘지점권을 약화하여 타인의 토지에 설치된 분묘의 보호를 위하여 근대민법전의 옷을 입힌 형태이다. 대판 1957.10.31., 4290민상539는 타인의 토지에 그 승낙을 얻지 않고 분묘를 설치한 자일지라도 20년간 평은 또 공연하게 분묘의 기지를 점유한 때에는 시효로 인하여 타인의 토지위에 지상권에 유사한 일종의 물권을 취득하는 것이고 여사한 권리에 대하여는 등기 없이 이를 제삼자에 대항할 수 있는 것이 관습이다.”라는 근거에서 분묘기지권의 시효취득을 인정한다. 여기에서 “승낙없이”는 무단으로의 의미가 아니라 “승낙을 증명할 수 없을 경우”의 의미로 제한해석하여야 한다. 한편 장사 등에 관한 법률의 시행은 분묘기지권의 시효취득에 장애사유가 되지 아니한다. 왜냐하면 이 법률은 시효취득을 배제하는 법률이 아니기 때문이다.
분묘기지권은 매장문화의 쇠락과 사설묘지의 감소로 점차 그 존재가치를 잃게 될 것으로 짐작된다. 그러므로 지금 당장 분묘기지권을 철폐할 것이 아니라 시간을 두고 지켜보는 기다림의 미덕이 필요하다.

#분묘기지권 #분묘기지권의 시효취득 #법정지상권 #장사법 #경과규정 #지료 #관습법 #Acquisition of Graveyard Right on the Land of Another Person #Graveyard Right #Property #superficies #Customary Law

참고문헌 (35)

참고문헌 신청

[단행본] - 곽윤집 / 1992 / 민법주해 제5권

[단행본] - 곽윤직 / 1999 / 물권법

[단행본] - 곽윤직 / 2014 / 물권법 / 박영사 [서울]

[학술지(정기간행물)] - 권재문 / 2008 / 관습법상 법정지상권의 인정근거와 필요성에 관한 비판적 고찰 / 법사학연구 (37) : 99 ~ 127

[기타자료] - / 2011 / 국역 고등법원판결록 제14권 (민⋅형사편)

이 논문과 연관된 판례 (30)

대법원 1996. 12. 23. 선고 96다7984 판결

[1] 타인의 토지에 관하여 공작물의 소유를 위한 지상권의 점유취득시효가 인정되려면 그 토지의 점유사실 외에도 그것이 임대차나 사용대차관계에 기한 것이 아니라 지상권자로서의 점유에 해당함이 객관적으로 표시되어 계속되어야 하고, 그 입증책임은 시효취득을 주장하는 자에게 있으며, 그와 같은 요건이 존재하는가의 여부는 개별사건에서 문제된 점유
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대법원 1997. 3. 28. 선고 97다3651,3668 판결

[1] 타인의 토지 위에 분묘를 설치·소유하는 자는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 분묘의 보존·관리에 필요한 범위 내에서만 타인의 토지를 점유하는 것이므로 점유의 성질상 소유의 의사가 추정되지 않는다.
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대법원 2002. 5. 10. 선고 2002다4863 판결

[1] 당사자능력의 문제는 법원의 직권조사사항에 속하는 것이므로 그 당사자능력 판단의 전제가 되는 사실에 관하여는 법원이 당사자의 주장에 구속될 필요 없이 직권으로 조사하여야 할 것이나, 그 사실에 기하여 당사자의 능력 유무를 판단함에 있어서는 당사자가 내세우는 단체의 목적, 조직, 구성원 등 단체를 사회적 실체로서 규정짓는 요소를 갖춘 단
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대법원 1994. 12. 23. 선고 94다15530 판결

가. 동일 종손이 소유·관리하는 여러 기의 분묘가 집단설치된 경우 그 분묘기지권이 미치는 지역은 그 종손이 그 일단의 전분묘를 보전수호하여 묘참배에 소요되는 범위를 참작하여 포괄적으로 정하는 것이 위 물권의 효력을 인정하는 관습의 취지라고 해석되는 것이다.
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대법원 1999. 9. 3. 선고 99다24874 판결

[1] 지상권에 있어서 지료의 지급은 그의 요소가 아니어서 지료에 관한 유상 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없다.
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대법원 1969. 1. 28. 선고 68다1927,1928 판결

타인소유의 토지위에 그 소유자의 승낙없이 분묘를 설치한 자가 20년간 평온 공연히 그 분묘의 묘지를 점유한 때에는 그 점유자는 시효에 의하여 그 토지위에 지상권유사의 물권을 취득하고 이에 대한 소유권을 취득하는 것은 아니다.
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대법원 2010. 5. 13. 선고 2009다101251 판결

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광주고등법원 1975. 12. 26. 선고 75나166 제1민사부판결

이건 분묘 2기가 원고의 6대 조고비분묘등이고 위 분묘등이 설치후 20년을 훨씬 경과하였다면 비록 이건 분묘기지가 국유임야라고 할지라도 원고는 위 분묘기지에 대하여 지상권유사의 물권을 취득하였다 할 것이다.
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대법원 1993. 9. 28. 선고 92다50904 판결

가. 건물소유자가 6·25 당시 피난간 사이에 그 건물에 거주한 경우 타주점유에 해당한다고 한 사례.
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대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다206850 판결

자기 소유의 토지 위에 분묘를 설치한 후 토지의 소유권이 경매 등으로 타인에게 이전되면서 분묘기지권을 취득한 자가, 판결에 따라 분묘기지권에 관한 지료의 액수가 정해졌음에도 판결확정 후 책임 있는 사유로 상당한 기간 동안 지료의 지급을 지체하여 지체된 지료가 판결확정 전후에 걸쳐 2년분 이상이 되는 경우에는 민법 제287조를 유추적용하여 새로운 토
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대법원 1976. 10. 26. 선고 76다1359,1360 판결

현재 시신이 안장되어 있지 아니한 장래 묘소로서 외형상 분묘의 형태만 갖추었을 뿐인 경우에는 실제 분묘라 할 수 없으니 그 소유를 위하여 지상권 유사의 물권이 생길 수 없다.
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대법원 1991. 10. 25. 선고 91다18040 판결

가. 분묘란 그 내부에 사람의 유골, 유해, 유발 등 시신을 매장하여 사자를 안장한 장소를 말하고, 장래의 묘소로서 설치하는 등 그 내부에 시신이 안장되어 있지 않은 것은 분묘라고 할 수 없다.
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광주지방법원 1988. 6. 24. 선고 88나1260(본소),1277(반소) 제1민사부판결

분묘기지부분에 대하여 소유권자로부터 분묘설치승락을 얻어 분묘를 설치하였다면 그 분묘기지부분에 대하여 분묘기지권을 취득하였다 할 것이고, 이러한 분묘기지권은 등기 없이도 제3취득자에게 대항할 수 있다.
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대법원 1986. 3. 25. 선고 85다카2496 판결

가. 구 매장및묘지등에 관한 법률(1961.12.5 법률 제799호) 부칙 제3조 제1항, 제2항의 각 규정은 동 법률시행전에 설치된 묘지 및 분묘는 동 법률에 의한 허가를 받아 설치된 묘지 및 이에 설치된 분묘와 같이 본다는 취지에 불과하고 동 법률시행전에 분묘수호자가 분묘기지에 대하여 가지고 있던
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대법원 1989. 3. 28. 선고 87다카2587 판결

재산상속인은 상속 개시된 때부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리의무를 승계하는 것이므로 부동산의 지상권자로 등기된 자가 그 부동산을 지상권자로서 평온공연하게 선의이며 과실없이 점유하다가 지상권취득시효 완성 전에 사망하여 그 지상권설정등기와 점유권이 재산상속인에게 이전된 경우에는 피상속인과 상속인의 등기 및 점유기간을 합산하여 10년이
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대법원 1989. 12. 26. 선고 89다카6140 판결

상속인은 상속의 개시 즉 피상속인의 사망이라는 법률요건의 성립에 의하여 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리의무를 승계하고, 권리의 득실변경에 등기를 요건으로 하는 경우에도 상속인은 등기를 하지 아니하고도 상속에 의하여 곧바로 그 권리를 취득하는 것이므로 부동산에 관하여 피상속인 명의로 소유권이전등기가 10년 이상 경료되어 있는 이상 상속인
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대법원 1967. 10. 12. 선고 67다1920 판결

자기소유 토지에 분묘를 설치하고 이를 타에 양도한 경우에는 그 분묘가평장되어 외부에서 인식할 수 없는 경우를 제외하고는 당사자간에 특별한 의사표시가 없으면 판 사람은 분묘소유를 위하여 산 사람이 토지에 대하여 지상권 유사의 물권을 취득한다.
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대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결

가. 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득한다.
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대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결

분묘수호를 위한 유사지상권(분묘기지권)의 존속기간에 관하여는 민법의 지상권에 관한 규정에 따를 것이 아니라, 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이며, 그런 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하는 한 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권은 존속한다고 해석함이 상당하다.
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대법원 1979. 2. 13. 선고 78다2338 판결

가. 분묘소재지의 임야소유권을 취득한 자가 그 임야의 공사를 시행하는 경우 분묘에 관하여 지상권 유사의 물건을 가진 분묘소유자에 대항할 수 있는 정당한 권원을 취득하였는지 여부를 확인할 주의의무가 있다.
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대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결

[1] 평온한 점유란 점유자가 점유를 취득 또는 보유하는데 있어 법률상 용인될 수 없는 강포행위를 쓰지 않는 점유이고, 공연한 점유란 은비의 점유가 아닌 점유를 말한다.
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대구고등법원 1966. 7. 27. 선고 66나47 제1민사부판결

분묘기지에 대한 지상권유사의 물권을 시효취득하기 위하여는 20년간 점유하여야 한다.
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대법원 1957. 10. 31. 선고 4290민상539 판결

타인의 토지에 그 승낙을 얻지 않고 분묘를 설치한 자일지라도 20년간 평은 또 공연하게 분묘의 기지를 점유한때에는 시효로 인하여 타인의 토지위에 지상권에 유사한 일종의 물권을 취득하는것이고 여사한 권리에 대하여는 등기없이 이를 제삼자에 대항할 수 있는 것이 관습이다
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대법원 1993. 7. 16. 선고 93다210 판결

분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는바, 신청인의 선대분묘 전면은 경사가 별로 없고 비교적 평탄하여 석축을 쌓지 않더라도 분묘를 보존하는 데 있어 아무런 지장이 없는 것으로 보이므로 신청인이 계쟁토지에 석축공사를 시행하는 행위는 선대분묘를 수호하고 봉사하
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대법원 2007. 6. 14. 선고 2006다84423 판결

[1] 토지를 매수·취득하여 점유를 개시함에 있어서 매수인이 인접 토지와의 경계선을 정확하게 확인해 보지 아니하고 착오로 인접 토지의 일부를 그가 매수·취득한 토지에 속하는 것으로 믿고서 점유하고 있다면 인접 토지의 일부에 대한 점유는 소유의 의사에 기한 것으로 보아야 하며, 이 경우 그 인접 토지의 점유 방법이 분묘를 설치·관리하는 것이었
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대법원 1955. 9. 29. 선고 4288민상210 판결

타인소유의 토지에 분묘를 설치한 자는 20년간 평온공연히 분묘의 기지를 점유한 때에는 해 기지 및 벌내에 대하여 지상권에 유사한 일종의 물권을 취득하고 자기소유의 토지의 분묘를 설치한 자가 분묘기지에 대한 소유권을 보유하지 않고 또 분묘를 이전한다는 약정없이 토지를 처분한 경우에도 그 후 20년간 평온공연히 분묘의 기지를 점유한 때에는 역
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대법원 1968. 8. 30. 선고 68다1029 판결

구법 당시 관습상으로 인정된 법정지상권자의 지상물매수청구는 지상권자가 지료를 지급하여 왔느냐의 여부와는 별개문제라 할 것이다
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대법원 1994. 10. 14. 선고 94다9849 판결

가. 건물을 소유하기 위하여 그 건물부지를 평온·공연하게 20년 간 점유함으로써 건물부지에 대한 지상권을 시효취득하였다고 한 사례.
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대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017,63024 판결

[1] 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권 유사의 관습상 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하고, 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는 것으로서, 분묘기지권은 분묘의 기지 자
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대법원 1983. 6. 14. 선고 80다3231 판결

1.가. 민법 제996조의 규정은 호주 아닌 가족의 사망의 경우에는 그 적용이 없고, 호주라고 하여 그 가족이 사망하였을 경우에 그 가족의 제사상속인으로서 분묘 등에 관하여 당연히 그 권리가 귀속된다고 할 근거도 없다.
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분묘기지권에 관한 고찰

박용석 법학연구 2009 .10

관습법상 분묘기지권의 문제점과 개선방안

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