분묘기지권의 인정근거와 효력에 관한 약간의 고찰

전경운                                    /Chun; Kyoung Un

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자료유형: 학술저널

저자정보: 전경운 /Chun Kyoung Un

저널정보: 연세대학교 법학연구원 법학연구 법학연구 제25권 제1호

발행연도: 2015.1

수록면: 99 - 156 (58page)

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분묘기지권이란 타인의 토지에 분묘를 설치한 자가 그 분묘를 소유하기 위하여 분묘의 기지부분의 타인소유의 토지를 사용할 것을 내용으로 하는, 관습에 의하여 인정된 「지상권유사의 물권」이다. 이러한 분묘기지권에 대해서 그 간 판례는 의문없이 이를 인정하여 왔는데, 최근에 이르러 분묘기지권을 인정하는 것은 장사 등에 관한 법률(장사법)과 우리 사회의 사회·경제적 변화 등을 생각해 보면, 분묘기지권을 인정하는 관습법은 더 이상 인정되지 않아야 한다는 주장이 강하게 제기되고 있다. 분묘기지권은 3가지 유형으로 인정되고 있다. 첫째로 토지소유자의 승낙을 받고 분묘를 설치한 경우(승낙형 분묘기지권), 둘째로 분묘기지권의 시효취득의 경우(취득시효형 분묘기지권), 셋째로 토지와 분묘가 동일인에게 속하였다가 분리귀속이 이루어진 경우(양도형 분묘기지권)에 각각 분묘기지권이 인정되고 있다. 분묘기지권 인정의 법적 근거는 통상 관습법에 근거하여 인정된다고 설명하는데, 승낙형 분묘기지권의 경우는 관습법으로 분묘기지권이 인정된다고 할 수 있지만, 취득시효형 분묘기지권과 양도형 분묘기지권 인정의 관습이 있었다고 보기에는 무리가 있다. 그리고 분묘지지권에 대한 관습도 이제 소멸되었다고 보아야 할 것이다. 승낙형 분묘기지권을 관습법으로 인정할 수 밖에 없었던 시대적 배경과 현재의 우리 사회를 비교한다면, 이제 승낙형 분묘기지권 인정의 근거가 되는 관습이 우리 사회에서 소멸하였다고 보아야 할 것이다. 또한 취득시효형 분묘기지권은 타인 토지소유권의 부당한 침해이고 악의의 위법한 점유자를 보호한다는 점 등에서 문제가 있고, 양도형 분묘기지권은 관습법상의 법정지상권에 대한 비판과 토지거래시의 매수인의 피해 등을 고려해 볼 때에 문제가 있다고 할 것이다. 이에 따라 분묘기지권에 대한 관습은 장사법 시행 전후로 소멸되었다고 보는 것이 타당하지 않은가 한다. 이렇게 분묘기지권에 대한 관습이 장사법 시행 전후로 소멸했다고 보더라도 그 이전에분묘기지권의 성립요건을 갖춘 분묘에 대해서 까지 소급하여 분묘기지권을 부정하는 것은 국민의 신뢰나 법적 안정성의 차원에서 문제가 있다. 그러므로 장사법 시행전에 분묘기지권의 성립요건을 갖춘 분묘에 대해서는 분묘기지권을 인정하되, 다만 분묘기지권의 존속기간을 설정하고 지료를 인정할 필요성이 있다고 할 것이다. 그 외에도 분묘기지권이 인정되는 범위에서나 분묘기지권자 등에서도 기존 판례는 재검토가 있어야 하지 않나 라고 생각된다. 이렇게 분묘기지권을 정리해 나아간다면, 분묘기지권이 일거에 소멸하지는 않겠지만 점차 소멸해가는 제한물권으로 그 이론이 정립될 것으로 보여진다.

The site right of graveyards is to allow a person who made a tomb in another’s land to use the tomb site, which can be defined as a real right similar to superficies, a kind of customary laws. In regard to the site right of graveyards, judicial precedents have granted it unquestioningly, but in recent times more have raised strong opposition against the customary law, citing ‘Act of the Funeral(funeral act)’ and socioeconomic changes in Korean society as the ground. Ordinarily, the site right of graveyards is granted in three cases – where a tomb has been made with the permission of the land owner (permissioned right), where the right has fallen under acquisitive prescription (right with acquisitive prescription), and where a tomb and a land owned by the same person have been separated from each other and belonged to different persons (transferred right). The site right of graveyards has usually been acknowledged with customary laws. The permissioned right is a good example. On the other hand, it is unreasonable to regard the right with acquisitive prescription and the transferred right as customary, and moreover it is reasonable to regard the custom as obsolete. In the case of the permissioned right, there is the need to compare those days and our times. In our times, thus, the custom is counted as passed away. In addition, the right with acquisitive prescription is problematic because it may wrongly infringe upon others’ land ownership and, by extension, may protect malicious and illegal occupants. Likewise, the transferred right is problematic given the fact that there has been increasing criticism of statutory superficies and that land that purchasers have had problems. Taken altogether, it may be rational to conclude that the site right of graveyards has lapsed subsequent to the enforcement of the funeral act. Meanwhile, in terms of public confidence and legal safety, it is unadvisable to retrospectively apply the newly-enacted Funeral Act to tombs made under the former requirements, notwithstanding the lapse of the right. It may be advisable to grant the site right of graveyards in the case of tombs made under requirements, provided that the term of duration is determined with ground rent. Additionally, a review needs to be conducted even on rightful cases, inclusive of right holders. With this proposal, the site right of graveyards is expected to be gradually rearranged as the restricted real right to lapse gradually.

#분묘 #분묘기지권 #장사 등에 관한 법률 #관습법 #법정지상권 #Tomb #Site Right of Graveyards #Act of the Funeral #Customary Law #Statutory Superficies

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강태성 / 2009 / 물권법 / 대명출판사

고상룡 / 2001 / 물권법 / 법문사

곽윤직 / 2000 / 물권법 / 박영사

김상용 / 1995 / 물권법 / 법문사

김용한 / 1993 / 물권법론 / 박영사

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