“관습상의 분묘기지권”의 전제인 관습 부존재에 대한 고찰(Ⅲ) : 판례 변경 필요성 :판례 변경 필요성

오시영

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저자정보: 오시영 (숭실대학교)

저널정보: 숭실대학교 법학연구소 법학논총 法學論叢第37輯

발행연도: 2017.1

수록면: 111 - 133 (23page)

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조선고등법원이 1927년 관습상의 분묘기지권을 인정하는 판결 선고 당시, 조선총독부중추원의 민사관습회답휘집 및 조선총독부의 관습조사보고서는 분묘기지권을 인정하는 전제인 관국습이 존재하지 않는다고 한다. 1912년 일본 민법이 시행되고, 1918년 부동산등기가 전국적으로 실시된 지 얼마 되지 않은 때여서 지상권과 같은 물권의 취득시효에 대한 개념이 우리 국민에게는 없었다고 할 것이다.
가사 1927년 당시에 그러한 관습이 있었다고 하더라도, 이 사건(대법원 2013다17292 분묘철거 등)에 대한 공개변론이 열린 2016년 현재에는 그러한 관습이 소멸하였다고 할 것이다. 재산권에 대한 인식 변화, 화장 등으로 인한 분묘에 대한 인식 변화, 유교 인구의 급감 및 기독교와 불교 신자의 증가, 높은 교육 수준으로 인한 명당사상 및 풍수지리설 등의 쇠퇴, 저렴한 비용의 화장시설 등 완비 및 묘지의 대체성 등으로 인해 그러한 관습이 소멸하였다고 할 것이다.
무엇보다 장사 등에 관한 법률이 제정되어 2001년 1월 13일부터 시행됨에 따라, 동법이 관습상의 분묘기지권을 더 이상 허용하지 않음과 토지 소유자 또는 묘지 설치자나 연고자 등의 사전 동의 없는 분묘에 대한 권리 주장을 불가능하게 함으로써 분묘기지권은 존립 근거를 상실하였다고 할 것이다.
따라서 관습상의 분묘기지권에 대한 종전 판례는 폐기되는 것이 마땅하지만, 그러한 관습이 인정될 경우라고 하더라도 장사 등에 관한 법률에 의해 그 존속기간을 15년 내지 60년으로, 그 범위를 10평방미터 이내로, 토지사용료의 유료화를 인정하는 내용으로 판례가 변경되는 것이 타당하다고 하겠다.

#관습상의 분묘기지권 #취득시효 #지료 #분묘의 존속기간 #분묘의 범위 #the Customary Rights for Graves #acquisitive prescription #rental #duration of graves #extent of graves

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이 논문과 연관된 판례 (21)

대법원 1997. 3. 28. 선고 97다3651,3668 판결

[1] 타인의 토지 위에 분묘를 설치·소유하는 자는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 분묘의 보존·관리에 필요한 범위 내에서만 타인의 토지를 점유하는 것이므로 점유의 성질상 소유의 의사가 추정되지 않는다.
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대법원 1994. 8. 26. 선고 94다28970 판결

가. 분묘기지권의 존속기간에 관하여는 민법의 지상권에 관한 규정에 따를것이 아니라 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이며, 그러한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권은 존속한다고 해석함이 타당하므로 민법 제281조에 따라 5년 간이라고 보아야
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대법원 1994. 12. 23. 선고 94다15530 판결

가. 동일 종손이 소유·관리하는 여러 기의 분묘가 집단설치된 경우 그 분묘기지권이 미치는 지역은 그 종손이 그 일단의 전분묘를 보전수호하여 묘참배에 소요되는 범위를 참작하여 포괄적으로 정하는 것이 위 물권의 효력을 인정하는 관습의 취지라고 해석되는 것이다.
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대법원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결

법정지상권에 관한 지료가 결정된 바 없다면 법정지상권자가 지료를 지급하지 아니하였다고 하더라도 지료지급을 지체한 것으로는 볼 수 없으므로 법정지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 하는 토지소유자의 지상권소멸청구는 그 이유가 없다.
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대법원 1996. 2. 13. 선고 95누11023 판결

[1] 국유재산의 관리청이 행정재산의 사용·수익을 허가한 다음 그 사용·수익하는 자에 대하여 하는 사용료 부과는 순전히 사경제주체로서 행하는 사법상의 이행청구라 할 수 없고, 이는 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행한 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 것이다.
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헌법재판소 2005. 9. 29. 선고 2002헌바84,89,2003헌마678,943(병합) 전원재판부

가.장기미집행 도시계획시설결정의 실효제도는 도시계획시설부지로 하여금 도시계획시설결정으로 인한 사회적 제약으로부터 벗어나게 하는 것으로서 결과적으로 개인의 재산권이 보다 보호되는 측면이 있는 것은 사실이나, 이와 같은 보호는 입법자가 새로운 제도를 마련함에 따라 얻게 되는 법률에 기한 권리일 뿐 헌법상 재산권으로부터 당연히 도출되는 권리는 아
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대법원 1960. 6. 30. 선고 4292민상840 판결

유대의 분묘가 집단설치된 경우의 그 묘지소유를 위한 지상권유사의 물권이 미치는 지역은 그 집단된 전분묘를 보전하여 묘 참배함에 소요되는 범위를 참작하여 포함적으로 정하는 것이 관습의 취지이다
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대법원 1962. 4. 26. 선고 4294민상1451 판결

타인의 토지에 합법적으로 분묘를 설치한 자는 관습상 그 토지 위에 지상권에 유사한 일종의 물권을 취득하며 그 범위는 분묘의 기저부분과 분묘수호에 필요불가분한 주위의 공지까지 포함한다고 해석함이 부당하므로 그 분묘부분이 침해당할 때에는 그 침해의 배제를 청구할 수 있는 동시에 그 수호자는 그 수호를 이유로 그 분묘에 인접한 타인의 분묘를 침
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대법원 2007. 6. 28. 선고 2007다16885 판결

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대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결

[1] 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것을 말하고, 그러한 관습법은 법원(法源)으로서 법령에 저촉되지 아니하는 한 법칙으로서의 효력이 있는 것이고, 또 사회의 거듭된 관행으로 생성한 어떤 사회생활규범이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위하
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대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다28367 판결

분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는 것으로서, 이 분묘기지권에는 그 효력이 미치는 지역의 범위 내라고 할지라도 기존의 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권능은 포함되지 아니하는 것이므로, 부부 중 일방이 먼저 사망하여 이미 그 분묘가 설치되고 그 분묘기지
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대법원 1988. 2. 23. 선고 86다카2919 판결

가. 광업법 제48조는 광업의 실지에 있어서 공공의 영조물이나 건물 기타 시설이 파괴됨을 미연에 방지하기 위하여 광업권에 공법상의 제한을 가한 공법상의 상린관계를 규정한 것으로서 공법상의 상린관계는 행정작용에 의하여 규제이행되는 것이고 그 위반에 대하여는 동법 제
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대법원 1997. 5. 23. 선고 95다29086,29093 판결

[1] 분묘기지권은 분묘의 기지 자체(봉분의 기저 부분)뿐만 아니라 그 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것이고 그 확실한 범위는 각 구체적인 경우에 개별적으로 정하여야 할 것인바, 사성(莎城, 무덤 뒤를 반달형으로 둘러쌓은 둔덕)이 조성되어 있다 하여 반드시 그 사성 부분을
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대법원 1967. 10. 12. 선고 67다1920 판결

자기소유 토지에 분묘를 설치하고 이를 타에 양도한 경우에는 그 분묘가평장되어 외부에서 인식할 수 없는 경우를 제외하고는 당사자간에 특별한 의사표시가 없으면 판 사람은 분묘소유를 위하여 산 사람이 토지에 대하여 지상권 유사의 물권을 취득한다.
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헌법재판소 2013. 2. 28. 선고 2009헌바129 전원재판부

가. 법률과 동일한 효력을 갖는 조약 등을 위헌법률심판의 대상으로 삼는 것은 헌법을 최고규범으로 하는 법질서의 통일성과 법적 안정성을 확보할 수 있을 뿐만 아니라, 합헌적인 법률에 의한 재판을 가능하게 하여 궁극적으로는 국민의 기본권 보장에 기여할 수 있다. 그런데 이 사건 관습법은 민법 시행 이전에 상속을 규율하는 법률이 없는 상황에서 재산상속에 관
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대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결

가. 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득한다.
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대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결

분묘수호를 위한 유사지상권(분묘기지권)의 존속기간에 관하여는 민법의 지상권에 관한 규정에 따를 것이 아니라, 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이며, 그런 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하는 한 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권은 존속한다고 해석함이 상당하다.
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대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결

[1] 매장및묘지등에관한법률상 묘지 내의 시설물로서 비석은 분묘 1기당 1개로 제한되어 있고 분묘에 이미 비석이 설치되어 있는데 나중에 다시 비석이 설치된 경우, 그러한 사정만으로는 전자의 비석의 설치자가 후자의 비석의 철거를 구할 수 있는 권리가 생긴다고 할 수 없다고 한 사례.
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대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결

[1] 평온한 점유란 점유자가 점유를 취득 또는 보유하는데 있어 법률상 용인될 수 없는 강포행위를 쓰지 않는 점유이고, 공연한 점유란 은비의 점유가 아닌 점유를 말한다.
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대법원 2001. 3. 13. 선고 99다17142 판결

[1] 법정지상권의 경우 당사자 사이에 지료에 관한 협의가 있었다거나 법원에 의하여 지료가 결정되었다는 아무런 입증이 없다면, 법정지상권자가 지료를 지급하지 않았다고 하더라도 지료 지급을 지체한 것으로는 볼 수 없으므로 법정지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 하는 토지소유자의 지상권소멸청구는 이유가 없고, 지료액 또는
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대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017,63024 판결

[1] 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권 유사의 관습상 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하고, 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는 것으로서, 분묘기지권은 분묘의 기지 자
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