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저자정보
장형진 (동의과학대학교) 김미정 (동아대학교)
저널정보
동아대학교 법학연구소 동아법학 東亞法學 第75號
발행연도
2017.5
수록면
173 - 202 (30page)

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분묘기지권은 분묘를 수호하며 봉제사하는 목적 달성에 있어 필요한 범위에서 타인 소유 토지를 사용하고, 토지 소유자, 제3자의 방해 배제가 가능한 관습상의 물권이다.
대법원은 타인 소유 토지에 그 소유자 승낙을 받아 설치한 분묘의 경우, 또는 자기의 토지에 분묘 설치한 후 타인에게 토지를 양도하면서 설치되어 있는 분묘를 이굴 또는 이장하겠다는 약정을 하지 않는 경우에 분묘기지권을 취득한다고 판시하였고, 타인 소유 토지에 무단으로 분묘 설치한 경우도 20년 간 평온․공연하게 분묘를 수호하고, 봉제사하면서 점유해왔으면 지상권과 유사한 관습상의 분묘기지권을 시효취득하고, 이러한 관습법상의 분묘기지권은 등기를 요하지 않는다고 판시하고 있다.
이번 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 대법원 전원합의체 판결도 위와 같은 종전의 판례를 근거로 그 동안에 형성된 법률관계에 있어 장사법의 입법태도와 분묘의 특수성, 분묘기지권의 현실을 고려하는 등 법적 안정성대하여 대법원은 계속하여 관습법상 분묘기지권의 존립 근거가 상실되었다고 단정할 수 없다는 이유로 관습법상의 분묘기지권을 유지하는 판결을 하였다.
그러나 관습법상의 분묘기지권이 인정된 이후부터 많은 세월이 흐른 지금은 묘지 등 장묘문화에 대한 국민의 의식도 많이 바뀌었고, 법에 대한 인식을 가진 대부부의 국민들은 자기 땅이 아닌 남의 땅에 무단으로 분묘를 설치한다는 생각을 하지는 않는다. 그러므로 남의 토지에 분묘를 무단으로 설치하고 20년이 지났다는 이유만으로 시효취득으로 관습법상의 분묘기지권을 계속 유지한 이번의 판결은 전체적인 법질서 체계의 변화를 판결에 담지 못한 것이므로 아쉬움이 크다.
이번 대법원판결의 의미처럼 장사법 시행 이전에 이미 분묘기지권의 성립요건을 갖춘 분묘에 대해서까지 소급하여 분묘기지권을 부정하는 것은 국민의 신뢰나 법적 안정성의 측면에서도 바람직하지 않을 수 있지만 장사법 시행 전 즉, 2001. 1. 13 전에 분묘기지권의 성립요건인 분묘설치 후 20년의 시효기간을 완성하지 못한 분묘에 대해서는 분묘기지권을 인정하지 않는 것이 바람직하다. 그렇지 않다면 2001. 1. 12. 설치한 분묘는 토지소유자가 분묘철거소송을 늦게 제기하였다고 분묘기지권을 부여하고, 2001. 1. 13. 설치한 분묘는 아무리 오래되어도 분묘기지권을 취득하지 못한다고 하는 것은 법형평성에도 맞지 않고 설득력도 없다.
아울러서 분묘기지권을 취득한 묘지에 대해서도 영구히 분묘 존속기간을 인정하는 것은 장사법의 입법취지나 묘지 등에 대한 인식의 변화를 받아들이지 못한 비합리적이지 아닐 수 없다. 그러므로 사회적 합의를 통하여 분묘의 존속기간을 일정 기간으로 제한하는 방향으로 전향된 판결이 나오기를 기대한다.
다행인 것은 이번 판결에서 5명의 대법관들이 시효취득에 의한 분묘기지권에 대한 관습은 적어도 장사법 시행될 무렵부터는 종전의 관습의 효력에 대하여 법적 구속력에 대한 확신을 갖지 못하게 되었으므로 동법 시행 전에 취득시효요건을 갖추지 못한 분묘에 대하여는 시효취득을 인정하지 않는다는 소수의견을 제시하였다.
얼마 걸리지 않아서 이번의 판결도 변경될 수밖에 없다는 기대를 갖는 것은 무리일까?
#분묘 #관습법상의 분묘기지권 #장사법 #대법원 2013다17292판결 #장묘문화 #분묘의 존속기간 #Tomb #The Customary Rights for Graves #Custom Law #Act of the Funeral #Supreme Court Ruling2013 DA 17292) #Funeral culture #Duration of the Grave

목차

Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. 관습법상의 분묘기지권의 성립
Ⅲ. 2013다17292 전원합의체 판결 내용
Ⅳ. 묘지 등 장례문화의 변화와 분묘기지권에 대한 비판
Ⅴ. 결론
참고문헌
〈국문요약〉
〈Abstract〉

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  • 대법원 1998. 2. 10. 선고 97다3422 판결

    [1] 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는

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  • 대법원 1994. 8. 26. 선고 94다28970 판결

    가. 분묘기지권의 존속기간에 관하여는 민법의 지상권에 관한 규정에 따를것이 아니라 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이며, 그러한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권은 존속한다고 해석함이 타당하므로 민법 제281조에 따라 5년 간이라고 보아야

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  • 대법원 1994. 12. 23. 선고 94다15530 판결

    가. 동일 종손이 소유·관리하는 여러 기의 분묘가 집단설치된 경우 그 분묘기지권이 미치는 지역은 그 종손이 그 일단의 전분묘를 보전수호하여 묘참배에 소요되는 범위를 참작하여 포괄적으로 정하는 것이 위 물권의 효력을 인정하는 관습의 취지라고 해석되는 것이다.

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  • 대법원 1969. 1. 28. 선고 68다1927,1928 판결

    타인소유의 토지위에 그 소유자의 승낙없이 분묘를 설치한 자가 20년간 평온 공연히 그 분묘의 묘지를 점유한 때에는 그 점유자는 시효에 의하여 그 토지위에 지상권유사의 물권을 취득하고 이에 대한 소유권을 취득하는 것은 아니다.

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  • 대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결

    [다수의견] (가) 대법원은 분묘기지권의 시효취득을 우리 사회에 오랜 기간 지속되어 온 관습법의 하나로 인정하여, 20년 이상의 장기간 계속된 사실관계를 기초로 형성된 분묘에 대한 사회질서를 법적으로 보호하였고, 민법 시행일인 1960. 1. 1.부터 50년 이상의 기간 동안 위와 같은 관습에 대한 사회 구성원들의 법적 확신이 어떠한 흔들림도 없이

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  • 대법원 1962. 4. 26. 선고 4294민상1451 판결

    타인의 토지에 합법적으로 분묘를 설치한 자는 관습상 그 토지 위에 지상권에 유사한 일종의 물권을 취득하며 그 범위는 분묘의 기저부분과 분묘수호에 필요불가분한 주위의 공지까지 포함한다고 해석함이 부당하므로 그 분묘부분이 침해당할 때에는 그 침해의 배제를 청구할 수 있는 동시에 그 수호자는 그 수호를 이유로 그 분묘에 인접한 타인의 분묘를 침

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  • 대법원 1993. 9. 28. 선고 92다50904 판결

    가. 건물소유자가 6·25 당시 피난간 사이에 그 건물에 거주한 경우 타주점유에 해당한다고 한 사례.

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  • 대법원 1998. 8. 21. 선고 98다1607,1614 판결

    [1] 토지가 지방자치단체의 토지구획정리사업의 시행 결과 지방자치단체가 관리하는 공공시설의 하나인 도로용지가 된 경우, 그 토지는 적어도 지방자치단체의 토지구획정리사업의 시행으로 인하여 공공시설의 목적에 제공하는 토지가 된 것이므로, 그 도로가 환지계획의 내용과 달리 위법하게 설치된 것과 같은 특별한 사정이 없는 한, 토지구획정리사업이

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  • 대법원 1976. 10. 26. 선고 76다1359,1360 판결

    현재 시신이 안장되어 있지 아니한 장래 묘소로서 외형상 분묘의 형태만 갖추었을 뿐인 경우에는 실제 분묘라 할 수 없으니 그 소유를 위하여 지상권 유사의 물권이 생길 수 없다.

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  • 대법원 1997. 9. 12. 선고 96다26299 판결

    [1] 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 증명된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 하므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추

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  • 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결

    [1] 민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있다.

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  • 대법원 1967. 10. 12. 선고 67다1920 판결

    자기소유 토지에 분묘를 설치하고 이를 타에 양도한 경우에는 그 분묘가평장되어 외부에서 인식할 수 없는 경우를 제외하고는 당사자간에 특별한 의사표시가 없으면 판 사람은 분묘소유를 위하여 산 사람이 토지에 대하여 지상권 유사의 물권을 취득한다.

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  • 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결

    가. 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득한다.

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  • 대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결

    [1] 매장및묘지등에관한법률상 묘지 내의 시설물로서 비석은 분묘 1기당 1개로 제한되어 있고 분묘에 이미 비석이 설치되어 있는데 나중에 다시 비석이 설치된 경우, 그러한 사정만으로는 전자의 비석의 설치자가 후자의 비석의 철거를 구할 수 있는 권리가 생긴다고 할 수 없다고 한 사례.

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  • 대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결

    [1] 평온한 점유란 점유자가 점유를 취득 또는 보유하는데 있어 법률상 용인될 수 없는 강포행위를 쓰지 않는 점유이고, 공연한 점유란 은비의 점유가 아닌 점유를 말한다.

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  • 대법원 1999. 3. 9. 선고 98다41759 판결

    [1] 구 농촌근대화촉진법(1995. 12. 29. 법률 제5077호 농지개량조합법 부칙 제2조로 폐지) 제16조의 규정에 의하여 해당 농지개량조합에 포괄승계되는 농지개량시설의 설치에 관하여 발생한 국가·지방자치단체 또는 농업진흥공사의 권리의무에는 관개·배수시설과 같은 순수한 농지개량시설만이 아니라 그 부지에 대한 소유권도 포함되고, 이

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  • 대법원 2000. 1. 14. 선고 99다41893 판결

    [1] 민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되나, 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배

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  • 대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결

    [1] [다수의견] 제사주재자는 우선적으로 망인의 공동상속인들 사이의 협의에 의해 정하되, 협의가 이루어지지 않는 경우에는 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있지 않은 한 망인의 장남(장남이 이미 사망한 경우에는 장남의 아들, 즉 장손자)이 제사주재자가 되고, 공동상속인들 중 아들이 없는 경우에는 망인의 장녀가 제사주재자가

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  • 대법원 1955. 9. 29. 선고 4288민상210 판결

    타인소유의 토지에 분묘를 설치한 자는 20년간 평온공연히 분묘의 기지를 점유한 때에는 해 기지 및 벌내에 대하여 지상권에 유사한 일종의 물권을 취득하고 자기소유의 토지의 분묘를 설치한 자가 분묘기지에 대한 소유권을 보유하지 않고 또 분묘를 이전한다는 약정없이 토지를 처분한 경우에도 그 후 20년간 평온공연히 분묘의 기지를 점유한 때에는 역

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  • 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017,63024 판결

    [1] 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권 유사의 관습상 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하고, 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는 것으로서, 분묘기지권은 분묘의 기지 자

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