일제강점기 분묘기지권 관습 -조선고등법원(朝鮮高等法院) 민사 판결을 중심으로-

손경찬

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자료유형: 학술저널

저자정보: 손경찬 (충북대)

저널정보: 한국토지법학회 토지법학 토지법학 제37권 제2호

발행연도: 2021.12

수록면: 1 - 34 (34page)

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대법원판결에서 “타인 소유의 토지에 분묘를 설치한 경우 20년간 평온·공연하게 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한다.”는 법리를 인정하고 있으며, 이 분묘기지권의 취득시효는 ‘관습법’의 일종으로 인정되고 있다. 이 연구에서는 이러한 관습법의 ‘근원(根源)’을 추적하여 보았다. 이를 위해 일제강점기 조선고등법원(朝鮮高等法院)의 민사판결에서 분묘에 관한 판결을 분석하였다.
조선고등법원의 분묘기지권에 관한 판결은 시간순으로 변화·승계·발전을 하였다. 그리고 대법원판결에서 인정된 ① 승낙형 분묘기지권, ② 양도형 분묘기지권, ③ 취득시효형 분묘기지권은 모두 조선고등법원에서 그 근거를 찾을 수 있었다. 양도형 분묘기지권은 1918년 조선고등법원 판결에서 근거를 찾을 수 있으며, 승낙형 및 취득시효형 분묘기지권은 1927년 조선고등법원 판결에서 근거를 찾을 수 있다.
하지만 취득시효형 분묘기지권에 관한 중요한 법리가 등장한 판결은 1921년 조선고등법원판결이었다. 이 판결에서는 ≪刑法大全≫ 제16조 ‘20년 청송기한(聽訟期限)’을 분묘소송에 적극적으로 원용하여, “토지소유자의 승낙을 얻지 않고 그 토지를 침해하여 분묘를 조성한 자가 있는 경우, 20년의 청송기한(聽訟期限)이 도과하였다면, 그 토지소유자는 분묘설치자에 대한 침해배제를 구할 ‘소권’을 상실하게 되어, 따라서 토지소유자가 분묘설치자에 대한 이장을 청구할 ‘소권’도 상실하게 된다.”라 판시하였다. 이러한 법리는 소멸시효의 법리가 아니라 소송법상 소권의 실효와 유사한 법리라 할 수 있으며, 이 판결을 통해 취득시효형 분묘기지권 법리가 형성되었다고 평가할 수 있다. 취득시효형 분묘기지권에 관한 ‘관습’은 조선고등법원이 ‘청송기한(聽訟期限)’ 규정을 원용하여 ‘형성’한 관습법의 일종이다.
조선고등법원은 明治｢民法｣의 규정을 적용하기 곤란한 분묘분쟁을 처리하기 위해, 청송기한(聽訟期限) 규정을 적극적으로 원용하여 법리를 구성하였는데, 이는 관습법의 기원과 본질을 추적함에 중요한 ‘단서’를 제공한다.

The Supreme Court’s judgments acknowledges a legal principle, that “In case you set up a grave on a land another person owns and if you occupy the base of the grave for 20 years peacefully and openly, you shall acquire prescription of the rights of graveyards, which is a customary real rights similar to the surface rights”. The acquisitive prescription for the rights of graveyards is being acknowledged as a sort of the customary law. In this study, I traced the origin of these customary law. For this purpose, I analyzed judgments on graves from civil cases of the Joseon High Court during the Japanese Colonial Era.
Judgments on the rights of graveyards from the Joseon High Court changed, succeeded and developed in chronological order. And the grounds for all of the ① rights of graveyards for acceptance, ② rights of graveyards for transfer, and ③ rights of graveyards for acquisitive prescription, which were acknowledged in the Supreme Court’s judgments, could all be found in the Joseon High Court. The grounds for the rights of graveyards for transfer can be found in the Joseon High Court’s judgments in 1918, and the grounds for the rights of graveyards for acceptance and acquisitive prescription can be found in the Joseon High Court’s judgments in 1927.
However, an important legal principle on the rights of graveyards for acquisitive prescription appeared in one of the judgments of Joseon High Court in 1921. In this judgement, the period of judgment(聽訟期限) for 20 years under Article 16 of 「the Great Code of Korean Criminal Law (形法大全)」 was actively quoted in the lawsuits on graves, saying, “in case a person builds a grave after infringing on a land without the acceptance of the land owner and if it exceeds the period of judgment(聽訟期限) for 20 years, the land owner shall lose the rights of action to seek exclusion of infringement against the grave’s builder, and accordingly loses the right to claim moving the grave on the grave’s builder.” Such a legal principle can be evaluated as the legal principle similar to invalidation of the rights of action on the legal procedure law, not a legal principle of extinctive prescription, and through this judgment, it can be evaluated that the legal principle of an acquisition prescription-type tomb base right has been formed. The custom on the rights of graveyards is a sort of the customary law the Joseon High Court ‘formed’ by quoting the rules of the period of judgment (聽訟期限).
In order to deal with conflicts on graves difficult to apply Meiji(明治) 「Civil Code」, the Joseon High Court actively quoted the rules of the period of judgment(聽訟期限) forming legal principles, which provided an important ‘clue’ for tracing the origin and essence of the customary law.

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