분묘기지권의 재해석

史東天

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저자정보: 史東天 (홍익대학교)

저널정보: 중앙법학회 중앙법학 중앙법학 제17집 제4호

발행연도: 2015.12

수록면: 235 - 259 (25page)

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#장사법(Funeral Law) #분묘기지권(the Right of Graveyards) #분묘(Grave) #존속기간(Terms) #지료(Land fee) #봉분(burial mound) #지상권(surface rights)

참고문헌 (42)

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[학술지(정기간행물)] - 高昌鉉 / 2002 / 葬事文化의 沮害要因과 葬事法의 개선방안 / 토지법학 18 : 183 ~ 198

[단행본] - 곽윤직 / 1992 / 민법주해 [VI] 물권 / 박영사

[학술지(정기간행물)] - 권재문 / 2008 / 관습법상 법정지상권의 인정근거와 필요성에 관한 비판적 고찰 / 법사학연구 (37) : 99 ~ 127

[단행본] - 김동윤 / 2008 / 대법원판례해설 제67호 / 법원도서관

[학술지(정기간행물)] - 김상명 / 2007 / 판례로 본 분묘기지권에 관한 법리 연구 / 토지공법연구 35 : 289 ~ 313

이 논문과 연관된 판례 (25)

대법원 2007. 6. 28. 선고 2005다44114 판결

[1] 분묘의 수호 관리나 봉제사에 대하여 현실적으로 또는 관습상 호주상속인인 종손이 그 권리를 가지고 있다면 그 권리는 종손에게 전속하는 것이고 종손이 아닌 다른 후손이나 종중에서 관여할 수는 없다고 할 것이나, 공동선조의 후손들로 구성된 종중이 선조 분묘를 수호 관리하여 왔다면 분묘의 수호 관리권 내지 분묘기지권은 종중에 귀속한다.
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대법원 1997. 3. 28. 선고 97다3651,3668 판결

[1] 타인의 토지 위에 분묘를 설치·소유하는 자는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 분묘의 보존·관리에 필요한 범위 내에서만 타인의 토지를 점유하는 것이므로 점유의 성질상 소유의 의사가 추정되지 않는다.
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대법원 1994. 8. 26. 선고 94다28970 판결

가. 분묘기지권의 존속기간에 관하여는 민법의 지상권에 관한 규정에 따를것이 아니라 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이며, 그러한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권은 존속한다고 해석함이 타당하므로 민법 제281조에 따라 5년 간이라고 보아야
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대법원 1994. 12. 23. 선고 94다15530 판결

가. 동일 종손이 소유·관리하는 여러 기의 분묘가 집단설치된 경우 그 분묘기지권이 미치는 지역은 그 종손이 그 일단의 전분묘를 보전수호하여 묘참배에 소요되는 범위를 참작하여 포괄적으로 정하는 것이 위 물권의 효력을 인정하는 관습의 취지라고 해석되는 것이다.
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대법원 1969. 1. 28. 선고 68다1927,1928 판결

타인소유의 토지위에 그 소유자의 승낙없이 분묘를 설치한 자가 20년간 평온 공연히 그 분묘의 묘지를 점유한 때에는 그 점유자는 시효에 의하여 그 토지위에 지상권유사의 물권을 취득하고 이에 대한 소유권을 취득하는 것은 아니다.
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대법원 1992. 6. 23. 선고 92다14762 판결

분묘의 기지에 대한 지상권 유사의 물권인 관습상의 법정지상권이 점유를 수반하는 물권으로서 권리자가 의무자에 대하여 그 권리를 포기하는 의사표시를 하는 외에 점유까지도 포기하여야만 그 권리가 소멸하는 것은 아니다.
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헌법재판소 2009. 9. 24. 선고 2007헌마872 전원재판부

청구인이 분묘의 설치기간을 제한하는 규정이 없던 때에 분묘를 설치하여 계속 관리하여 왔다 하더라도 토지 공급이 제한된 상황 하에서 분묘의 수만 증가하는 현실 및 지난 수십 년간 꾸준히 진행되어 온 우리 나라의 국토개발 사업에 비추어 토지는 여러 가지 개발 사업으로 인하여 언제라도 그 현상에 변화가 올 수 있음을 짐작할 수 있으므로, 청구
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대법원 2007. 6. 28. 선고 2007다16885 판결

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대법원 1962. 4. 26. 선고 4294민상1451 판결

타인의 토지에 합법적으로 분묘를 설치한 자는 관습상 그 토지 위에 지상권에 유사한 일종의 물권을 취득하며 그 범위는 분묘의 기저부분과 분묘수호에 필요불가분한 주위의 공지까지 포함한다고 해석함이 부당하므로 그 분묘부분이 침해당할 때에는 그 침해의 배제를 청구할 수 있는 동시에 그 수호자는 그 수호를 이유로 그 분묘에 인접한 타인의 분묘를 침
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대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다28367 판결

분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는 것으로서, 이 분묘기지권에는 그 효력이 미치는 지역의 범위 내라고 할지라도 기존의 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권능은 포함되지 아니하는 것이므로, 부부 중 일방이 먼저 사망하여 이미 그 분묘가 설치되고 그 분묘기지
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대법원 1976. 10. 26. 선고 76다1359,1360 판결

현재 시신이 안장되어 있지 아니한 장래 묘소로서 외형상 분묘의 형태만 갖추었을 뿐인 경우에는 실제 분묘라 할 수 없으니 그 소유를 위하여 지상권 유사의 물권이 생길 수 없다.
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대법원 1991. 10. 25. 선고 91다18040 판결

가. 분묘란 그 내부에 사람의 유골, 유해, 유발 등 시신을 매장하여 사자를 안장한 장소를 말하고, 장래의 묘소로서 설치하는 등 그 내부에 시신이 안장되어 있지 않은 것은 분묘라고 할 수 없다.
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대법원 1997. 5. 23. 선고 95다29086,29093 판결

[1] 분묘기지권은 분묘의 기지 자체(봉분의 기저 부분)뿐만 아니라 그 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것이고 그 확실한 범위는 각 구체적인 경우에 개별적으로 정하여야 할 것인바, 사성(莎城, 무덤 뒤를 반달형으로 둘러쌓은 둔덕)이 조성되어 있다 하여 반드시 그 사성 부분을
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대법원 1986. 3. 25. 선고 85다카2496 판결

가. 구 매장및묘지등에 관한 법률(1961.12.5 법률 제799호) 부칙 제3조 제1항, 제2항의 각 규정은 동 법률시행전에 설치된 묘지 및 분묘는 동 법률에 의한 허가를 받아 설치된 묘지 및 이에 설치된 분묘와 같이 본다는 취지에 불과하고 동 법률시행전에 분묘수호자가 분묘기지에 대하여 가지고 있던
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대법원 1994. 4. 12. 선고 92다54944 판결

분묘의 확장이나 석물 등의 설치가 종전 분묘의 분묘기지권이 미치는 범위 내의 토지에서 이루어졌다고 본 원심판결을 파기한 사례.
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대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결

가. 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득한다.
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대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결

분묘수호를 위한 유사지상권(분묘기지권)의 존속기간에 관하여는 민법의 지상권에 관한 규정에 따를 것이 아니라, 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이며, 그런 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하는 한 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권은 존속한다고 해석함이 상당하다.
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대법원 1979. 2. 13. 선고 78다2338 판결

가. 분묘소재지의 임야소유권을 취득한 자가 그 임야의 공사를 시행하는 경우 분묘에 관하여 지상권 유사의 물건을 가진 분묘소유자에 대항할 수 있는 정당한 권원을 취득하였는지 여부를 확인할 주의의무가 있다.
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대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결

[1] 매장및묘지등에관한법률상 묘지 내의 시설물로서 비석은 분묘 1기당 1개로 제한되어 있고 분묘에 이미 비석이 설치되어 있는데 나중에 다시 비석이 설치된 경우, 그러한 사정만으로는 전자의 비석의 설치자가 후자의 비석의 철거를 구할 수 있는 권리가 생긴다고 할 수 없다고 한 사례.
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대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결

[1] 평온한 점유란 점유자가 점유를 취득 또는 보유하는데 있어 법률상 용인될 수 없는 강포행위를 쓰지 않는 점유이고, 공연한 점유란 은비의 점유가 아닌 점유를 말한다.
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대법원 1993. 7. 16. 선고 93다210 판결

분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는바, 신청인의 선대분묘 전면은 경사가 별로 없고 비교적 평탄하여 석축을 쌓지 않더라도 분묘를 보존하는 데 있어 아무런 지장이 없는 것으로 보이므로 신청인이 계쟁토지에 석축공사를 시행하는 행위는 선대분묘를 수호하고 봉사하
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대법원 2007. 6. 14. 선고 2006다84423 판결

[1] 토지를 매수·취득하여 점유를 개시함에 있어서 매수인이 인접 토지와의 경계선을 정확하게 확인해 보지 아니하고 착오로 인접 토지의 일부를 그가 매수·취득한 토지에 속하는 것으로 믿고서 점유하고 있다면 인접 토지의 일부에 대한 점유는 소유의 의사에 기한 것으로 보아야 하며, 이 경우 그 인접 토지의 점유 방법이 분묘를 설치·관리하는 것이었
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대법원 1955. 9. 29. 선고 4288민상210 판결

타인소유의 토지에 분묘를 설치한 자는 20년간 평온공연히 분묘의 기지를 점유한 때에는 해 기지 및 벌내에 대하여 지상권에 유사한 일종의 물권을 취득하고 자기소유의 토지의 분묘를 설치한 자가 분묘기지에 대한 소유권을 보유하지 않고 또 분묘를 이전한다는 약정없이 토지를 처분한 경우에도 그 후 20년간 평온공연히 분묘의 기지를 점유한 때에는 역
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대법원 1988. 11. 22. 선고 87다카414,415 판결

가. 일반적으로 선조의 분묘를 수호관리하는 권리는 그 상속인의 종손에게 전속한다.
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대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017,63024 판결

[1] 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권 유사의 관습상 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하고, 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는 것으로서, 분묘기지권은 분묘의 기지 자
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