묘지ㆍ장사행정(葬事行政)규제법제의 개선방안에 관한 소고

이은기

doi:10.35979/ALJ.2017.02.48.185

추천

검색

질문

자료유형: 학술저널

저자정보: 이은기 (서강대학교)

저널정보: 행정법이론실무학회 행정법연구 行政法硏究第48號

발행연도: 2017.2

수록면: 185 - 210 (26page)

DOI: 10.35979/ALJ.2017.02.48.185

이용수

📌

연구주제

📖

연구배경

🔬

연구방법

🏆

연구결과

초록· 키워드

오류제보하기

우리나라의 매장문화 및 분묘관리는 조상숭배라는 미풍양속이지만 산림훼손이라는 부작용을 초래한다. 최근 장묘(葬墓)문화의 변화로 화장비율이 80%를 넘고 있는 것은 자연환경보전과 국토의 효율적 이용이라는 관점에서 볼 때 매우 바람직한 현상이다.
2000년 장사(葬事)법제가 ｢매장 및 묘지에 관한 법률｣에서 ｢장사 등에 관한 법률｣로 전면 개정되면서 묘지의 설치기간이 최장 60년으로 제한되고 있다.
일제 강점기인 1927년경부터 민사판례에서 지상권에 유사한 물권인 ‘관습상의 분묘기지권(墳墓基地權)’으로 인정되어 왔는바, 이에 대해서는 토지소유권의 과도한 침해라는 법리적 측면과 환경보전적 관점에서 이를 폐지하여야한다는 비판론이 있다.
최근 분묘기지권 폐지에 대한 사회적 공감대가 폭넓게 형성되어 학계에서 민사판례 의 변경과 장사법의 입법적 개선에 대한 긍정적 움직임이 있다. 그럼에도 대법원은 2016.9.22. 공개변론까지 열었으나, 2017.1.9. 기존 판례를 계속 유지하는 판결을 내렸다. 현행 장사법은 부칙에서 묘지설치기간을 위 법 시행 이후에 조성된 분묘에 대해서만 적용되게 하여 소급적용을 인정하지 않고 있는바, 국토의 효율적 이용이라는 정책적 관점에서 볼 때 문제가 많다.
향후 판례변경으로 분묘기지권 인정을 폐지하고 분묘의 유지기간에 관한 개정 장사법 시행시부터 최장기간을 20년 내지 30년으로 단축하며 동법 시행 이전에 조성된 분묘에 대해서도 소급적용하여야 할 필요가 있다. 소급적용을 한다 하더라도 환경상 공익이 헌법상 보장되는 개인 재산권의 보호법익 보다 형량이익이 커 공공복리를 위한 기본권 제한이므로 위헌이 되지 않는다.
장묘에 관한 사회인식 변화를 선도적으로 견인하기 위해서는 분묘기지권에 관한 민사판례의 변경이 선행되어야 한다. 아울러 기존 분묘의 화장, 납골안치 및 산림복구비용 전액을 정부가 지원하는 분묘폐지 지원금제도의 법제화, 공공 화장시설 및 납골시설의 획기적 증대를 위한 장사법의 획기적개정 등 적극적 장사행정체제로 전환하여야 한다.
전국 평균 화장률이 80%를 상회하므로 묘지 및 장사법제는 환경보전과 국토의 효율적 이용이라는 관점에서 변화하는 장묘에 대한 사회인식에 부응하여 앞으로도 부단히 손 볼 필요가 있다.

The burial culture and burial management of Korea is a good custom which is a kind of ancestor worship. However, it has an adverse effect of deforestation. It is a very desirable phenomenon in terms of conservation of the natural environment and efficient land use of the country that the ratio of cremation is almost 80% due to recent changes in the culture of burials.
In 2001, the burial system was completely revised from the Act on Burial and Cemeteries to the Act on Funerals etc. and the installation period of the grave was limited to a maximum of 60 years.
Since 1927, the time of Japanese imperialism, the customary hereditary right on grave installation has been recognized in the civil precedent which is similar to the superficies. There is an argument of the excessive infringement of land ownership from the viewpoint of the legal logical point. Also, there is criticism about the abolition because of the environmental conservation point. Recently, social consensus about the abolition of the right of grave installation has been broadly formed, and there is a positive movement to change the case law and legislative improvement. The Supreme Court, however, opened a public hearing, but issued a ruling on January 9th, 2017 to maintain existing precedent. The current funeral law does not allow retrospective application because it is applied only to the grave which was built after the implementation of the illegal act in the bylaws, and there are many problems from the policy point of view on the efficient use of the land.
Therefore, it is necessary to withdraw the recognition of the grave installation by the change of the precedent in the future, to reduce the maximum period from the amendment of the law to 30 years, and retrospectively applied to the tomb built prior to the enactment of the law to preserve the forest environment and to promote efficient use of the land. Even if retrospectively applied, it is not an unconstitutional legislation since the public interest in the environment is greater than the protection interests of the private property rights guaranteed by the constitution, and it is a fundamental profit restriction for public benefits.
In order to lead the change of social perception about the funeral, it should precede the change of civil precedents. In addition, it should be transformed into an active administrative system, such as legalization of subsidized system, subsidies and restoration of forests, subsidization of burial facilities by the government.
The funeral administrative legislation system needs to be amended steadily in terms of environmental conservation and efficient use of land.

#분묘기지권 #장사법 #장묘문화 #국토의 효율적 이용 #산림환경보전 #the Customary Hereditary Right on Grave Installation #the Act on Burial and Cemeteries #the Culture of Burials #Efficient Land Use of the Country #Preservation of the Forest Environment

참고문헌 (15)

참고문헌 신청

[학술지(정기간행물)] - 고창현 / 2002 / 장사문제의 저해용인과 장사법의 개선방안 / 토지법학 (18)

[학술지(정기간행물)] - 김달수 / 2007 / 한국장사제도의 특성과 나아갈 방향 / 한국노년학연구 16

[단행본] - 김민중 / 2002 / 현대민사법연구(일헌 최병욱교수 정년기념, 2002.1) / 법문사

[학술지(정기간행물)] - 김상명 / 2007 / 판례로 본 분묘기지권에 관한 법리 연구 / 토지공법연구 35 : 289 ~ 313

[학술지(정기간행물)] - 김성욱 / 2015 / 묘지의 설치 및 관리와 관련한 문제점과 개선방안 / 경희법학 50 (2) : 281 ~ 305

이 논문과 연관된 판례 (13)

대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결

[다수의견] (가) 대법원은 분묘기지권의 시효취득을 우리 사회에 오랜 기간 지속되어 온 관습법의 하나로 인정하여, 20년 이상의 장기간 계속된 사실관계를 기초로 형성된 분묘에 대한 사회질서를 법적으로 보호하였고, 민법 시행일인 1960. 1. 1.부터 50년 이상의 기간 동안 위와 같은 관습에 대한 사회 구성원들의 법적 확신이 어떠한 흔들림도 없이
자세히 보기
대법원 1960. 6. 30. 선고 4292민상840 판결

유대의 분묘가 집단설치된 경우의 그 묘지소유를 위한 지상권유사의 물권이 미치는 지역은 그 집단된 전분묘를 보전하여 묘 참배함에 소요되는 범위를 참작하여 포함적으로 정하는 것이 관습의 취지이다
자세히 보기
대법원 1962. 4. 26. 선고 4294민상1451 판결

타인의 토지에 합법적으로 분묘를 설치한 자는 관습상 그 토지 위에 지상권에 유사한 일종의 물권을 취득하며 그 범위는 분묘의 기저부분과 분묘수호에 필요불가분한 주위의 공지까지 포함한다고 해석함이 부당하므로 그 분묘부분이 침해당할 때에는 그 침해의 배제를 청구할 수 있는 동시에 그 수호자는 그 수호를 이유로 그 분묘에 인접한 타인의 분묘를 침
자세히 보기
대법원 2012. 10. 25. 선고 2010도5112 판결

[1] `장사 등에 관한 법률’(이하 `법’이라 한다) 제2조, 제16조, 제19조, `장사 등에 관한 법률 시행령’(이하 `시행령’이라 한다) 제8조, 제15조 [별표 2], 제21조 제1항 [별표 4] 제1호의 규정으로 볼 때, 종래부터 `유골’을 땅에 묻어 장사하는 것도 장사 방법 중 `매장’에 포함되는 것이었지만, 국토를 잠식하고 자연환경을 훼손하는
자세히 보기
대법원 1967. 10. 12. 선고 67다1920 판결

자기소유 토지에 분묘를 설치하고 이를 타에 양도한 경우에는 그 분묘가평장되어 외부에서 인식할 수 없는 경우를 제외하고는 당사자간에 특별한 의사표시가 없으면 판 사람은 분묘소유를 위하여 산 사람이 토지에 대하여 지상권 유사의 물권을 취득한다.
자세히 보기
대법원 1994. 12. 23. 선고 94다15530 판결

가. 동일 종손이 소유·관리하는 여러 기의 분묘가 집단설치된 경우 그 분묘기지권이 미치는 지역은 그 종손이 그 일단의 전분묘를 보전수호하여 묘참배에 소요되는 범위를 참작하여 포괄적으로 정하는 것이 위 물권의 효력을 인정하는 관습의 취지라고 해석되는 것이다.
자세히 보기
대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결

가. 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득한다.
자세히 보기
대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다206850 판결

자기 소유의 토지 위에 분묘를 설치한 후 토지의 소유권이 경매 등으로 타인에게 이전되면서 분묘기지권을 취득한 자가, 판결에 따라 분묘기지권에 관한 지료의 액수가 정해졌음에도 판결확정 후 책임 있는 사유로 상당한 기간 동안 지료의 지급을 지체하여 지체된 지료가 판결확정 전후에 걸쳐 2년분 이상이 되는 경우에는 민법 제287조를 유추적용하여 새로운 토
자세히 보기
대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017,63024 판결

[1] 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권 유사의 관습상 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하고, 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는 것으로서, 분묘기지권은 분묘의 기지 자
자세히 보기
대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결

[1] 매장및묘지등에관한법률상 묘지 내의 시설물로서 비석은 분묘 1기당 1개로 제한되어 있고 분묘에 이미 비석이 설치되어 있는데 나중에 다시 비석이 설치된 경우, 그러한 사정만으로는 전자의 비석의 설치자가 후자의 비석의 철거를 구할 수 있는 권리가 생긴다고 할 수 없다고 한 사례.
자세히 보기
대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다28367 판결

분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는 것으로서, 이 분묘기지권에는 그 효력이 미치는 지역의 범위 내라고 할지라도 기존의 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권능은 포함되지 아니하는 것이므로, 부부 중 일방이 먼저 사망하여 이미 그 분묘가 설치되고 그 분묘기지
자세히 보기
대법원 1976. 10. 26. 선고 76다1359,1360 판결

현재 시신이 안장되어 있지 아니한 장래 묘소로서 외형상 분묘의 형태만 갖추었을 뿐인 경우에는 실제 분묘라 할 수 없으니 그 소유를 위하여 지상권 유사의 물권이 생길 수 없다.
자세히 보기
대법원 1957. 10. 31. 선고 4290민상539 판결

타인의 토지에 그 승낙을 얻지 않고 분묘를 설치한 자일지라도 20년간 평은 또 공연하게 분묘의 기지를 점유한때에는 시효로 인하여 타인의 토지위에 지상권에 유사한 일종의 물권을 취득하는것이고 여사한 권리에 대하여는 등기없이 이를 제삼자에 대항할 수 있는 것이 관습이다
자세히 보기

함께 읽어보면 좋을 논문

논문 유사도에 따라 DBpia 가 추천하는 논문입니다. 함께 보면 좋을 연관 논문을 확인해보세요!

이 논문의 저자 정보

이은기

소속기관 서강대학교

주요연구분야 사회과학 > 법학

논문수 6 이용수 1,587

이 논문과 함께 이용한 논문

장사법(葬事法)의 문제점과 개정방안에 대한 고찰

김홍석 , 정진구 법학논총 2012 .07

독일 장사법 체계에서 수목장 (樹木葬)

姜基弘 공법학연구 2006 .06

대한민국 장묘제도에 관한 연구

조덕용 , 임이택 한국지적정보학회지 2009 .06

최근 본 자료

전체보기

UCI(KEPA) : I410-ECN-0101-2017-363-002297059

구분	그룹	데이터 항목
AI 학습용 데이터	원문	원문 PDF 파일
AI 학습용 데이터	원문 + 메타 (기본/상세)	원문 PDF 파일 및 서지정보 CSV
대량 구매용 데이터	B2B 구독 방식	특정 자료 한정으로 원문 접근 권한 부여
대량 구매용 데이터	URL 전달 방식	바로 PDF 뷰어를 열람할 수 있는 URL 제공

구분	그룹	데이터 항목
AI 학습용 데이터	기본 메타	발행기관명, 간행물명, 권호명, 권(vol), 호(issue), 통권, 발행연도, 발행월, 논문명, 저자명, 시작페이지, 종료페이지, 전체페이지, 상세페이지URL
상세 메타 데이터	발행기관 메타	발행기관 이명, 영문명, 창립연도, 홈페이지URL, 발행기관 소개
	간행물 메타	부제목, 간행물 유형, ISSN, ISBN, 최초발행연도, 폐간연도, 간행빈도, 발행주기, 등재사항, 이용수, 피인용수, 권호수, 논문수, 표지이미지
	논문 메타	작성 언어, 부제목, 대등제목, 목차, 키워드, 초록, 이미지, 참고문헌, 이용수, 피인용수, 논문활용도, DBpia통합주제분류, KDC분류, DDC분류, 한국연구재단분류, UCI, DOI
	저자 메타	소속기관, 소속부서, 직급, 연구분야, 연구키워드, 이용수, 피인용수, 저자 논문활용도

구분	그룹	데이터 항목
※ 결합형/맞춤형 메타 데이터는 신청 내용에 따라 다양하게 제공 가능
이용순위 정보	주제분야별 많이 이용된 논문	“인문학”에서 많이 이용된 논문 TOP100
	이용기관별 많이 이용된 논문	“중고등학교”에서 많이 이용된 논문 TOP100
	세부기관별 많이 이용된 논문	“서울대학교”에서 많이 이용된 논문 TOP100
	키워드별 많이 이용된 논문	“Chat GPT”에서 많이 이용된 논문 TOP100
키워드 정보	많이 이용된 키워드	특정기간/분야/저널 내 많이 이용된 키워드
	많이 발행된 키워드	특정기간/분야/저널 내 많이 발행된 키워드
	많이 검색된 키워드	특정기간/분야/저널 내 많이 검색된 키워드
	연구 트렌드 키워드	특정 키워드 연관 연구동향 분석 데이터 키워드

논문 기본 정보

초록· 키워드

AI 요약

연구주제

연구배경

연구방법

연구결과

주요내용

목차