위법소득에 관한 조세포탈의 처벌을 둘러싼 쟁점 고찰

김종근

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김종근 (서울중앙지검)

저널정보: 한국세법학회 조세법연구 租稅法硏究第23輯第2號

발행연도: 2017.8

수록면: 221 - 271 (51page)

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현재는 위법소득에 대하여도 과세할 수 있다는 것에 학설과 판례가 거의 일치돼 있다. 조세포탈죄는 납세의무자가 국가에 대하여 지고 있는 것으로 인정되는 일정액의 조세채무를 포탈한 것을 처벌하는 범죄이다. 조세포탈죄가 성립하기 위하여는 세법이 정한 과세요건이 충족되어 조세채무가 성립하여야만 한다. 그런데 위법소득에 대해서도 세법상 조세채무가 성립하므로 사기나 그 밖의 부정한 방법으로 이에 관한 조세채무를 포탈한 경우에는 조세포탈죄가 성립한다고 할 것이다.
위법소득에 관한 조세포탈의 처벌을 둘러싼 최근의 주요 쟁점으로는 두 가지를 꼽을 수 있다. 첫째는, 법인의 실질적 경영자인 대표이사 등의 횡령금에 관한 소득세 포탈범의 성립 여부이다. 종래의 판례와 일부 학설은 위와 같은 횡령금에 관하여는 대표이사 등이 횡령금이 소득세 과세대상 소득이 된다는 점을 인식하지 못했을 것이므로 소득세포탈의 고의를 인정하기 어렵고, 따라서 횡령을 은폐하기 위한 회계조작도 사기나 그 밖의 부정한 행위에 해당되지 않는다고 보고 있다.
그러나 법인의 자금을 횡령하고 회계를 조작하여 이를 은폐한 다음 반환의 예정 없이 횡령금을 지배․관리하면서 이득을 향유해 온 대표이사 등은 위 횡령금이 자신의 과세소득에 해당함을 인식할 수 있었다고 할 것이다. 만일 이를 명확하게 몰랐다 하더라도 과세소득에 해당될 가능성이 높은 것을 인식할 수 있는 상황에서 과세가능성에 관한 최소한의 조사조차 하지 않은 결과 위와 같이 생각하게 되었다면 최소한 소득세 포탈의 미필적 고의가 인정된다고 할 것이다. 미국처럼 조세범죄 영역에서 법률의 부지를 제한적으로나마 인정할지 여부에 대해서는 신중한 고려가 필요하며 설령 이를 인정한다고 하더라도 과세대상인지 여부가 법령에 명백히 규정돼 있고 실무와 판례에 의해 장기간 과세가 이루어져 과세에 관한 법적 불확실성이 전혀 없으며 간단한 조사만으로도 과세대상에 해당하는지를 금방 알 수 있는 사안에 대해서까지 법률의 부지를 이유로 조세포탈의 고의를 부인한다면 조세포탈죄의 처벌이 사실상 불가능해질 위험이 있다. 조세범죄에 있어서 법률의 부지를 인정하는 미국에서도 과세가능성이 높다는 점을 인식하면서도 의식적으로 이를 알기 위한 조사를 회피한 경우에는 고의를 인정하고 있고, 일본에서는 위와 같은 사안의 경우 일반적으로 소득세 포탈의 고의를 인정하고 있음에 유의할 필요가 있다. 따라서 판례의 위와 같은 해석은 재검토되어야 한다.
그리고 법인의 실질적 경영자인 대표이사 등에게 횡령금이 과세소득이 된다는 인식이 인정된다면 그들은 자신의 회계조작에 의해 횡령사실뿐만 아니라 자신의 소득도 은닉된다는 것을 인식하였다고 할 것이므로 위 회계조작은 법인세뿐만 아니라 소득세 포탈에 있어서도 사기나 그 밖의 부정한 행위에 해당한다. 따라서 법인의 실질적 경영자인 대표이사 등이 법인의 자금을 횡령하고 회계조작을 통해 이를 은폐한 경우 법인세 포탈범뿐만 아니라 소득세 포탈범도 성립한다고 할 것이다.
둘째는, 위법소득이 반환 또는 몰수․추징됨에 따라 납세의무를 소급적으로 소멸시키는 방식으로 조정할 경우 당초의 납세의무를 요건으로 하여 이미 기수가 성립된 조세포탈죄를 어떻게 처리할지 문제된다. 최근 대법원은 전원합의체 판결을 통해 뇌물 등으로 인한 위법소득이 몰수․추징되면 당초 성립한 납세의무가 소급적으로 소멸하므로 후발적 경정청구나 항고소송을 통해 당초 과세처분을 경정하거나 취소할 수 있다고 판시하였다. 소급효 긍정설과 소급효 부정설이 있을 수 있으나, 조세포탈죄가 기수가 될 당시 납세의무가 적법하게 존재하였다면 이에 기초한 형사처벌에 어떠한 하자도 없고, 위법소득의 상실에 따라 납세의무가 소급적으로 소멸된 것으로 보아 부과처분을 경정하거나 취소하는 것은 법리상 필연적인 것이 아니라 세액 조정을 위한 수단 중 하나일 뿐이므로 그것이 세액 조정 목적을 넘어 형사처벌에까지 영향을 미친다고 보아서는 아니 될 것이다. 따라서 소급효 부정설이 타당하고 위법소득의 상실에 따른 조정으로 납세의무가 소급적으로 소멸하게 되더라도 이미 기수가 된 조세포탈죄에는 영향을 미치지 않는다고 할 것이다. 그리고 소급효 긍정설에 따르게 되면 위법소득의 반환에 따라 소급적으로 납세의무를 조정할 경우에는 조세포탈범 자신의 선택에 따라 형사처벌 여부가 좌우되는 결과가 초래되는데 이는 우리 형사사법시스템의 체계에 부합되지 않는다.

#위법소득 #조세포탈죄 #횡령 #고의 #부정한 행위 #소득처분 #인정상여 #위법소득의 반환 #illegal income #tax evasion #embezzlement #intention #fraudulent act #return of illegal income

참고문헌 (33)

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[단행본] - 강석규 / 2017 / 조세법 쟁론 / 삼일인포마인

[단행본] - 김완석 / 2017 / 법인세법론 / 삼일인포마인

[단행본] - 안대희 / 2015 / 조세형사법 / ㈜도서출판평안

[단행본] - 이창희 / 2016 / 세법강의 / 박영사

[단행본] - 이태로 / 2009 / 조세법강의 / 박영사

이 논문과 연관된 판례 (29)

대법원 1999. 4. 9. 선고 98도667 판결

[1] 법원이 공소장의 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위하여는, 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이어야 할 뿐더러 또한 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없어야 한다.
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대법원 2004. 4. 9. 선고 2002두9254 판결

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대법원 1988. 11. 8. 선고 87도1059 판결

가. 과세표준이나 세액을 허위로 과소신고하여 조세를 포탈한 경우에는 그 납부기한이 경과됨으로써 조세포탈죄는 기수가 되고, 납부기한 이후에 수정신고를 하였다고 하더라도 이미 완성된 조세포탈죄의 성립에 아무런 영향을 미칠 수 없다.
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대법원 2006. 7. 27. 선고 2004두9944 판결

[1] 과세관청이 사외유출된 익금가산액이 임원 또는 사용인에게 귀속된 것으로 보고 상여로 소득처분을 한 경우 당해 소득금액의 지급자로서 원천징수의무자인 법인에 대하여는 소득금액변동통지서가 당해 법인에게 송달된 날에 그 원천징수의무가 성립하는 것( 소득세법 제135조 제4항, 같은 법 시행령 제192조 제
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대법원 2010. 4. 29. 선고 2007두11382 판결

[1] 구 법인세법(2007. 12. 31. 법률 제8831호로 개정되기 전의 것) 제67조에서의 소득처분은 법인세의 과세표준을 신고하거나 결정 또는 경정함에 있어서 익금에 산입한 금액이 법인의 내부에 유보된 것인지 또는 사외로 유출된 것인지를 확정하고, 만일 당해 금액이 사외로 유출된 것이라면 누구에게 어떤 소득의 형태
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대법원 1990. 10. 10. 선고 89누2233 판결

법인세의 과세표준을 결정 또는 경정함에 있어 익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명하여 그 귀속자인 사용인에 대한 상여로 보는 경우 그 귀속자는 인정상여처분된 소득금액에 대하여 근로소득세의 납세의무를 부담하게 되는 것이며, 이와 같은 인정상여처분에 따른 근로소득세 납세의무가 일단 발생한 이후에는 가사 그 귀속자가 그 소득금액을 법인
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대법원 2004. 7. 9. 선고 2003두1059,1066 판결

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대법원 2016. 10. 27. 선고 2016두39726 판결

[1] 구 소득세법(2008. 12. 26. 법률 제9270호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항의 근로소득은 지급형태나 명칭을 불문하고 성질상 근로의 제공과 대가관계에 있는 일체의 경제적 이익을 포함할 뿐만 아니라, 직접적인 근로의 대가 외에도 근로를 전제로 그와 밀접히 관련되어 근로조건의 내용을 이루고 있는 급여도 포함한다.
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대법원 1982. 6. 22. 선고 81도2459 판결

가. 포괄일죄에 있어서는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정하지 아니하더라도 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 범행의 회수 또는 피해액의 합계 및 피해자 또는 행위의 상대방등을 명시하면 이로써 그 공소범죄사실은 특정된다.
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대법원 2015. 10. 29. 선고 2013도14716 판결

형사소송법 제420조 제5호에 정한 재심사유인 무죄 등을 인정할 `증거가 새로 발견된 때’란 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하더라도 제출할 수 없었던 증거로서 이를 새로 발견하였거나 비로소 제출할 수있게 된 때를 말한다. 조세의 부과처분을 취소하는 행정판결이 확정된 경우 부과처분의 효력은 처분 시에 소급하여
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대법원 1999. 12. 24. 선고 98두7350 판결

[1] 과세처분의 취소소송에 있어서 소송물은 과세관청의 과세처분에 의하여 인정된 과세표준 및 세액의 객관적 존부이므로, 과세관청으로서는 소송도중이라도 사실심 변론종결시까지 당해 처분에서 인정한 과세표준 또는 세액의 정당성을 뒷받침하기 위하여 처분의 동일성이 유지되는 범위 내에서 처분사유를 교환·변경할 수 있는 것인바, 구 법인세법(199
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대법원 2006. 6. 29. 선고 2004도817 판결

[1] 세법상 증여세 과세대상으로서의 주식증여가 있었는지 여부는 주식증여에 대한 의사의 합치와 주식을 취득하여 사실상 주주로서의 권리를 행사할 수 있는 지위를 취득하였는지에 의하여 판단하여야 한다.
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대법원 1995. 10. 12. 선고 95누9365 판결

가. 전 대표이사가 고정자산을 고가에 매입한 양 회계처리를 하여 그 차액을 횡령한 데 대하여 과세관청이 이를 인정상여로 소득처분하여 소득금액변동통지를 하고, 이에 의하여 회사에게 그 소득에 대한 원천징수의무가 적법하게 발생한 이상, 회사가 과세관청의 소득처분 후에야 위 사실을 뒤늦게 알고 횡령금액의 회수를 위하여 손해배상청구소송을 제기하였다
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대법원 2007. 10. 25. 선고 2007두1941 판결

외국 자회사의 국내 지점에 근무하는 사람이 외국 모회사로부터 받은 주식매수선택권 행사이익이 근로 제공과 일정한 상관관계 내지 경제적 합리성에 기한 대가관계가 있다고 보아 소득세법 제20조 제1항 제2호 (나)목에 정한 을종근로소득에 해당한다고 본 사례.
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대법원 1997. 12. 26. 선고 97누4456 판결

[1] 헌법재판소는 1995. 11. 30. 선고 94헌바14 결정 및 93헌바32 결정으로써, 구 법인세법(1994. 12. 22. 법률 제4804호로 개정되기 전의 것) 제32조 제5항은 위헌이라고 선고하였는바, 한편 같은법시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14080호로 개정되기 전의 것) 제94조의2 제1항은 과세대상인 소
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대법원 2014. 4. 10. 선고 2013두22109 판결

소득처분에 따른 소득의 성격, 구 국세기본법(2006. 12. 30. 법률 제8139호로 개정되기 전의 것, 이하 `구 국세기본법’이라 한다) 제26조의2 제1항 제2호, 제3호, 구 소득세법 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22034호로 개정되기 전의 것) 제134조 제1항의 문언과 입법 취지 등에 비추어 보면, 소득처분에 따른 소득이 귀속된 과
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대법원 2011. 7. 21. 선고 2010두23644 전원합의체 판결

[1] [다수의견] (가) 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것, 이하 `구 소득세법’이라 한다) 제88조 제1항 본문은 “ 제4조 제1항 제3호 및 이 장에서 `양도’라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여
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대법원 1983. 10. 25. 선고 81누136 판결

과세소득은 이를 경제적 측면에서 보아 현실로 이득을 지배관리하면서 이를 향수하고 있어서 담세력이 있는 것으로 판단되면 족하고 그 소득을 얻게 된 원인관계에 대한 법률적 평가가 반드시 적법하고 유효한 것이어야 하는 것은 아니라 할 것이므로 범죄행위로 인한 위법소득이더라도 귀속자에게 환원조치가 취해지지 않은 한 이는 과세소득에 해당된다.
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대법원 2011. 11. 10. 선고 2009두9307 판결

본래 사외유출되어 당해 법인의 대표자 등에게 귀속된 금액에 관하여 일단 소득세 납세의무가 성립하면 사후에 그 금액이 당해 법인에 환원되었다 하더라도 이미 성립한 소득세 납세의무에 영향을 미칠 수 없으므로 구 법인세법 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22035호로 개정되기 전의 것) 제106조 제1항 제1호에 따라
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대법원 2008. 11. 13. 선고 2007두23323 판결

법인의 실질적 경영자인 대표이사 등이 법인의 자금을 유용하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 애당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당한다. 여기서 그 유용 당시부터 회수를 전제하지 않은 것으로 볼 수 없는 특별한 사정에 관하여는 횡령의 주체인 대표이사 등의 법인 내에서의 실질적인 지
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서울고등법원 2017. 2. 15. 선고 2016누59203 판결

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대법원 2000. 3. 28. 선고 98두16682 판결

[1] 과세처분 등의 취소소송에 있어서 소송물은 과세관청의 처분에 의하여 인정된 과세표준 및 세액의 객관적 존부이고, 과세관청으로서는 소송 도중이라도 사실심 변론종결시까지 당해 처분에서 인정한 과세표준 또는 세액의 정당성을 뒷받침하기 위하여 처분의 동일성이 유지되는 범위 내에서 처분사유를 교환·변경할 수 있으므로, 과세관청이 법인의 익금
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대법원 2001. 9. 14. 선고 99두3324 판결

[1] 부과처분을 취소하는 재결이 있는 경우 당해 처분청은 재결의 취지에 반하지 아니하는 한, 그 재결에 적시된 위법사유를 시정·보완하여 정당한 조세를 산출한 다음 새로이 이를 부과할 수 있는 것이고, 이러한 새로운 부과처분은 재결의 기속력에 저촉되지 아니한다.
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대법원 2010. 1. 28. 선고 2007두20959 판결

[1] 법인의 실질적 경영자인 대표이사 등이 법인의 자금을 유용하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 처음부터 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당한다. 여기서 그 유용 당시부터 회수를 전제하지 않은 것으로 볼 수 없는 특별한 사정에 관하여는 횡령의 주체인 대표이사 등의 법인 내에서의 실
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대법원 1985. 3. 12. 선고 83도2540 판결

과세표준이나 세액을 허위로 과소신고하여 조세를 포탈한 경우에는 그 납부기한이 경과됨으로써 조세포탈죄는 기수가 된다 할 것이고 납부기한 이후에 수정신고를 하였다거나 혹은 포탈세액을 추가로 납부한 사실이 있다고 하더라도 이로써 이미 완성한 조세포탈죄의 성립에 아무런 영향을 미칠 수 없다.
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대법원 2017. 4. 7. 선고 2016도19704 판결

[1] 구 부가가치세법(2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정되기 전의 것) 제1조는 제1항 제1호에서 `재화 또는 용역의 공급’을 부가가치세의 과세대상으로 규정하면서, 제2항에서 재화를 `재산적 가치가 있는 모든 유체물과 무체물’로 규정하고 있고, 제3항에서 용역을 `재화 이외의 재산적 가치가 있는 모든 역무 및 기타 행위’로 규정하고 있
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대법원 1992. 3. 10. 선고 92도147 판결

가. 법인 대표자가 회사자금을 횡령하였다면 회사는 그에 상당하는 손해배상청구권 내지 부당이득반환청구권이 있는 것이고 이는 곧 회사의 익금으로 보아야 하므로 회사 대표자가 회사자금을 인출하여 횡령함에 있어 경비지출을 과다계상하여 장부에 기장하고 나아가 이를 토대로 법인세 등의 조세를 납부한 경우 국가의 조세수입의 감소를 초래하여 조세를 포탈하
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대법원 2007. 9. 6. 선고 2007도299 판결

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대법원 2015. 7. 16. 선고 2014두5514 전원합의체 판결

형법상 뇌물, 알선수재, 배임수재 등의 범죄에서 몰수나 추징을 하는 것은 범죄행위로 인한 이득을 박탈하여 부정한 이익을 보유하지 못하게 하는 데 목적이 있으므로, 이러한 위법소득에 대하여 몰수나 추징이 이루어졌다면 이는 위법소득에 내재되어 있던 경제적 이익의 상실가능성이 현실화된 경우에 해당한다. 따라서 이러한 경우에는 소득이 종국적으로 실현되지
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김종근

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