대체복무제도 시행 방안 연구

강태경; 허황; 임대근

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저자정보: 강태경 허황 임대근

저널정보: 한국형사법무정책연구원 형사정책연구원 연구총서 [연구총서 19-AB-03] 대체복무제도 시행 방안 연구

발행연도: 2019.6

수록면: 1 - 182 (182page)

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양심적 병역거부에 대한 사법적 판단의 일대 전환으로 대체복무제 도입이 시급한 상황이다. 헌법재판소는 ｢병역법｣ 제5조 제1항(병역종류조항)에 대하여 헌법불합치 결정을 내렸다(헌결 2018. 6. 28. 2011헌바379 등). 한편 대법원은 ｢병역법｣ 제82조 제1항의 ‘정당한 사유’에 종교적 신앙 등이 포함된다고 보고, 양심적 병역거부를 유죄로 판단해 오던 판례를 변경하여 무죄 취지의 판결을 내렸다(대판(전) 2018. 11. 1. 2016도10912). 헌법재판소는 병역종류조항에 대하여 헌법불합치결정을 하면서 입법자가 늦어도 2019. 12. 31.까지 대체복무제를 도입하는 내용의 개선 입법을 이행하도록 입법시한을 제시하였다. 이 기한 내 개선 입법이 이루어지지 않으면 병역종류조항은 2020. 1. 1.부터 그 효력을 상실하게 된다. 이에 본 연구에서는 양심적 병역거부에 대한 국내외 논의 동향과 헌법재판소 및 대법원이 이끈 사법적 판단의 일대 전환의 의미를 살펴보고, 향후 양심적 병역거부에 따른 대체복무제 도입･시행을 위한 정책적 방향을 제시하였다.
본 연구의 주요 내용은 다음과 같다.
첫째, 국내에서는 2004년 양심적 병역거부에 관한 대법원 전원합의체 판결(2004도 2965)을 계기로 양심적 병역거부에 대한 사회적 논의가 본격화된 이래 학계･법조계･시민사회 등 사회 전반에서 대체로 양심적 병역거부를 양심의 자유 실현으로 인정하고 있으며, 대체복무제를 도입할 수 있는 사회적 여건이 성숙하고 있는 중이다.
둘째, 징병제를 전제로 양심적 병역거부를 양심의 자유 실현으로 인정하고 대체복무제를 시행하는 것은 국제적인 대세이다. 징병제를 시행 중인 국가 중 30여 개국에서 양심적 병역거부자를 위한 대체복무제를 운용 중이다. 그리고 유엔의 자유권규약위원회 및 인권이사회는 양심적 병역거부가 자유권규약상 양심의 자유에 의해 보장되어야 한다는 입장을 확고히 하고, 양심적 병역거부를 이유로 한 대체복무는 징벌적이어서는 안 되고 공익적이며 민간적(또는 비전투적) 성격이어야 한다는 기준을 제시하였다.
셋째, 외국의 사례를 살펴보면 대체복무제는 대체로 양심적 병역거부자가 민간 분야에서 현역복무기간의 1~1.5배에 해당하는 기간 복무하는 것을 주요 골자로 한다. 이는 합리적 대체복무제에 관한 유엔인권이사회의 권고에 부합한다. 독일에서는 대체복무제 실시 당시 양심적 병역거부의 사유로 종교적 신앙뿐만 아니라 평화주의적 신념 등 개인적 신념까지 넓게 인정하여 양심의 자유를 강하게 보호하였고, 병력 수요와 공급의 심각한 불균형으로 징병제가 폐지된 현재 의무적 사회복무에 관한 논의가 진행 중이다. 한편 대만에서는 국군의 정예화 정책에 따라 병력 수요와 공급의 불균형을 해소하기 위해 모든 병역의무자가 지원할 수 있는, 사회복무제로서의 대체복무제가 도입되면서 양심적 병역거부자에게도 대체복무의 길이 열렸다. 대체복무제 도입 당시 대만에서는 이를 찬성하는 여론이 지배적이었다.
넷째, 대체복무제 도입 및 시행 방안을 주요 내용으로 하는 국회의원 발의 법률안, 국방부 법률안, 시민사회안 등 다양한 대체복무제 모델을 분석한 결과, 시민사회안이 대체복무의 내용･기간･방식 등에 있어서 양심적 병역거부자의 양심의 자유와 병역의무의 형평성을 최대한 조화시킬 수 있는 모델로 평가되었다.
마지막으로 본 연구에서는 이상의 검토를 바탕으로 대체복무 신청 자격, 판정기구(성격, 소속, 구성), 심사 및 불복방식, 대체복무의 내용(기간, 분야, 형태, 처우, 관리･감독, 해태 제재, 만기 복무 효과)을 중심으로 합리적 대체복무제 모델을 제시하였다. 이 모델에 따르면, 종교적 신앙 또는 평화주의적 신념에 따라 대체복무를 신청한 병역의무자는 현역복무기간의 1~1.5배 범위의 기간 비군사적인 사회복지 및 공익분야에서 합숙 방식으로 복무하게 된다. 단, 업무 특수성을 고려하여 합숙 여부와 복무기간에 차이 둘 수 있도록 하는 것이 합리적이다. 그리고 대체복무 적격 심사의 공정성･전문성을 높이기 위해 다양한 분야의 전문가들로 구성된 심의위원회를 국무총리 산하에 설치하는 것이 국방부 산하에 심의위원회를 두는 것보다 더 합리적이다.

This study examined domestic and international discussions on conscientious objection to military service and the implications of a major shift in judicial judgment led by the Constitutional Court and the Supreme Court, and suggested a reasonable model of an alternative civilian service system. The main content of this study is as follows. First, social discussions on conscientious objection began in 2004 when the Supreme Court’s decision was made on conscientious objection. For the next 15 years, in Korean society the social conditions have become favorable enough to recognize conscientious objection as the realization of freedom of conscience and to implement an alternative service system. Second, foreign cases show that alternative service systems generally require conscientious objectors to serve one to one and a half times the length of military service in the private sector. This is in line with the U.N. Human Rights Council’s recommendation that alternative services should not be punitive and should be of a public interest and (or non-combat) nature. Third, members of the National Assembly, the government and civil activists proposed various models of an alternative service system were proposed before and after the Constitutional Court ruled against Article 5 of the Military Service Act (type of military service). Among the various models, the civil society plan was evaluated as a model that could harmonize the fairness of military service with objectors’ freedom of conscience in terms of the contents, length, and methods of alternative civilian service. Fourth, we suggest the following alternative service system guidelines focusing on the main issues: alternative service is to be served in non-military social welfare and public areas for one to one and a half times the length of military service (exceptions may be allowed in consideration of the types of task ), and a review committee consisting of experts from various fields is to be established under the Prime Minister to enhance fairness and professionalism in the review of eligibility for alternative service.

[표지]
[발간사]
[목차]
표차례
그림차례
[국문요약]
[제 1 장 서론]
[제 2 장 양심적 병역거부에 관한 논의 동향]
제1절 양심적 병역거부의 의의(意義)
제2절 양심적 병역거부에 관한 국내 논의 동향
제3절 양심적 병역거부 허용 여부에 관한 국제적 논의 동향
제4절 소결
[제 3 장 대체복무 제도의 비교법적 연구]
제1절 개관
제2절 독일의 대체복무제
제3절 대만의 대체복무제도
[제 4 장 기존의 대체복무제 모델]
제1절 서설
제2절 국회의원 발의 법률안
제3절 국방부 대체복무제 모델
제4절 대체복무제 시민사회안
[제 5 장 대체복무제 모델 제안]
제1절 주요 쟁점별 기준
제2절 대체복무제 가이드라인
[참고문헌]
[Abstract]

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헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2008헌가22,2009헌가7,24,2010헌가16,37,2008헌바103,2009헌바3,2011헌바16(병합) 전원재판부

가. 이 사건 법률조항은, `국민의 의무인 국방의 의무의 이행을 관철하고 강제함으로써 징병제를 근간으로 하는 병역제도 하에서 병역자원의 확보와 병역부담의 형평을 기하고 궁극적으로 국가의 안전보장이라는 헌법적 법익을 실현하고자 하는 것’으로 그 입법목적이 정당하고, 입영을 기피하는 현역 입영대상자에 대하여 형벌을 부과함으로써 현역복무의무의
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헌법재판소 2018. 6. 28. 선고 2011헌바379, 383, 2012헌바15, 32, 86, 129, 181, 182, 193, 227, 228, 250, 271, 281, 282, 283, 287, 324, 2013헌바273, 2015헌바73, 2016헌바360, 2017헌바225(병합), 2012헌가17, 2013헌가5, 23, 27, 2014헌가8, 2015헌가5(병합) 전원재판부 결정

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헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2007헌가12,2009헌바103(병합) 전원재판부

가. 이 사건 법률조항에 따라 처벌되는 범죄행위는 `예비군 복무 전체 기간 동안의 훈련 불응행위’가 아니라 `정당한 사유 없이 소집통지서를 받은 당해 예비군 훈련에 불응한 행위’라 할 것이므로, 양심적 예비군 훈련거부자에 대하여 유죄의 판결이 확정되었더라도 이는 소집통지서를 교부받은 예비군 훈련을 불응한 행위에 대한 것으로 새로이 부과된
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대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도7941 판결

`시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약(International Covenant on Civil and Political Rights)’으로부터 양심적 병역거부권이 당연히 도출되는 것은 아니지만, 위 규약 제18조 제1항에는 종교나 신념에 기한 결정을 외부로 표현하고 실현할 수 있는 자유도 함께 포함되어 있음이 문면상 명백하다. 한편, 자
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대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결

[1] 입영기피에 대한 처벌조항인 병역법 제88조 제1항의 `정당한 사유`는 원칙적으로 추상적 병역의무의 존재와 그 이행 자체의 긍정을 전제로 하되 다만 병무청장 등의 결정으로 구체화된 병역의무의 불이행을 정당화할 만한 사유, 즉 질병 등 병역의무 불이행자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유에 한하는 것으로 보아야 할 것이고,
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대법원 1992. 9. 14. 선고 92도1534 판결

가. 종교의 교리를 내세워 법률이 규정한 병역의무를 거부하는 것과 같은 이른바 `양심상의 결정’은 헌법에서 보장한 종교와 양심의 자유에 속하는 것이 아니다.
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대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7120 판결

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헌법재판소 2002. 1. 31. 선고 2001헌바43 전원재판부

가.헌법 제19조에서 보호하는 양심은 옳고 그른 것에 대한 판단을 추구하는 가치적·도덕적 마음가짐으로, 개인의 소신에 따른 다양성이 보장되어야 하고 그 형성과 변경에 외부적 개입과 억압에 의한 강요가 있어서는 아니되는 인간의 윤리적 내심영역이다. 따라서 단순한 사실관계의 확인과 같이 가치적·윤리적 판단이 개입될 여지가 없는 경우는 물론, 법
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광주지방법원 2016. 10. 18. 선고 2015노1181 판결

여호와의 증인 신도인 피고인이 현역병 입영통지서를 수령하였음에도 종교적 신념에 반한다는 이유로 입영일부터 3일이 경과한 날까지 입영하지 아니하였다고 하여 병역법 위반으로 기소된 사안에서, 우리나라가 가입한 `시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약(International Covenant on Civil and Political Rights)’
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대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결

[1] [다수의견] ① 병역법 제88조 제1항은 국방의 의무를 실현하기 위하여 현역입영 또는 소집통지서를 받고도 정당한 사유 없이 이에 응하지 않은 사람을 처벌함으로써 입영기피를 억제하고 병력구성을 확보하기 위한 규정이다. 위 조항에 따르면 정당한 사유가 있는 경우에는 피고인을 벌할 수 없는데, 여기에서 정당한 사유는 구성요건해당성을 조각하는 사유
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헌법재판소 2002. 11. 28. 선고 2002헌바45 전원재판부

가.국방의 의무는 외부 적대세력의 직·간접적인 침략행위로부터 국가의 독립을 유지하고 영토를 보전하기 위한 의무로서, 현대전이 고도의 과학기술과 정보를 요구하고 국민전체의 협력을 필요로 하는 이른바 총력전인 점에 비추어 ① 단지 병역법에 의하여 군복무에 임하는 등의 직접적인 병력형성의무만을 가리키는 것이 아니라, ② 병역법, 향토예비군설치법,
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헌법재판소 2004. 8. 26. 선고 2002헌가1 전원재판부

가.일반적으로 민주적 다수는 법질서와 사회질서를 그의 정치적 의사와 도덕적 기준에 따라 형성하기 때문에, 그들이 국가의 법질서나 사회의 도덕률과 양심상의 갈등을 일으키는 것은 예외에 속한다. 양심의 자유에서 현실적으로 문제가 되는 것은 국가의 법질서나 사회의 도덕률에서 벗어나려는 소수의 양심이다. 따라서 양심상의 결정이 어떠한 종교관·세계관
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