양심적 병역거부의 형사법적 고찰

임종희

doi:10.30833/LTPR.2018.11.6.4.215

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저자정보: 임종희 (동신대학교)

저널정보: 한국법이론실무학회 법이론실무연구 법이론실무연구 제6권 제4호

발행연도: 2018.11

수록면: 215 - 233 (19page)

DOI: 10.30833/LTPR.2018.11.6.4.215

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자신이 믿는 종교적 교리에 좇아 형성된 인격적 정체성을 지키기 위해 양심적 병역거부하는 자들은 자신의 행위가 실정법상`정당한 사유`에 해당하고`적법행위에 대한 기대가능성`이 없음에도 형사처벌하는 것은 헌법이 보장하는 양심의 자유를 침해하고 있다고 끊임없이 주장해 왔다.
이에 대하여 헌법재판소는 양심적 병역거부자에 대한 형사처벌규정인 병역법 제88조 제1항이 합헌이기는 하나, 동법 제5조 제1항에 대체복무규정이 없는 것은 양심적 병역거부자들에 대한 양심의 자유를 침해하기 때문에 헌법에 위반한다하여 헌법불합치결정을 선고하였다.
헌법상 가장 강력한 실정법 유권해석기관인 헌법재판소의 이 결정은 양심의 자유를 보장하면서 국가적 병역의무를 부과할 수 있는 이론적 근거가 될 형법이론의 정립과 그에 부합하는 입법적 개선이 수반되어야 한다는 법학적 과제를 부여하고 있다.
이 문제에 관하여 본고는 다음과 같은 의견을 제시하였다.
첫째, 양심적 병역거부에 대하여 헌법상 기본권인 양심의 자유보장과 국제법 존중의 원칙에 따라`병역법과 예비군법상 범죄를 부인할 수 있는 정당한 사유`에해당한다고 보았다.
둘째, 양심적 병역거부 행위는 행위자표준설에 따라 행위자에게 적법행위의 기대가능성이 없다고 보고 초법규적 책임조각사유에 해당한다고 해석하는 것이 옳다고 보았다.
셋째, 병역거부자가 대체복무를 통하여 국민적 병역의무를 수행하는 것이 합헌적이 되려면 병역법과 예비군법에 대체복무를 인정하는 규정을 입법화하는 것이 필수적이라고 보았다.
넷째, 대체복무제도를 신설할 경우, 군복무자와의 형평성을 기하고 병역기피의 악용을 방지하기 위하여 시민과 전문가 등이 참여한 대체복무판정위원회와 같은 기구를 설치하여 대체복무 명령을 하도록 해야 한다고 보았다.
다섯째, 대체복무기간은 국회의 개정법률안에서 주장하고 있는 1.5배 내지 2배를 일률적으로 규정할 것이 아니라 대체복무의 강도와 난이도 등을 고려하여 유형에 따른 단기와 장기만을 규정하는 부정기 복무기간을 두는 입법을 만들어야 한다는 의견을 제시하였다.
끝으로 허용될 수 있는 대체복무는 군복무자들과 비교하여 재난대응, 국제구호등 사회질서유지나 봉사와 희생정신이 필요한 영역으로 설정해야 할 것이다.

Conscientious objectors to the military service, to hold on their personal identity following the religious doctrine they believe, have continued insisting that their acts conform to the valid reason under the positive law, and giving them criminal punishment with no possibility of expectation to lawful acts infringes on the freedom of conscience guaranteed by the Constitution.
As to this aspect, the Constitutional Court adjudicates the constitutional discordance on the Military Service Law (MSL) because it does not have any code of alternative service in Art. 5, Para. 1, which violates the freedom of conscience, even though Art. 88, Para. 1, as a current rule of criminal penalties against conscientious objectors, is constitutional.
This decision of the Constitutional Court, the strongest agency of authoritative interpretation of the positive law, assigns the legal task of establishing the theory of criminal law, accompanied by some legislative improvements, which is supposed to be a theoretical foundation that imposes the national duty of military service while ensuring the freedom of conscience.
This paper, as to this issue, provides the following ideas:
First, the conscientious objection to military service should be regarded as ‘the valid reason that can deny the crimes of the MSL and the Reserve Forces Act (RFA)’.
Second, the conscientious objection to military service should rightly be interpreted to correspond to the supralegal justification because the performers are not expected to do the legal act according to the theory of actor.
Third, legalizing the regulations admitting the alternative duties is essential in the MSL and the RFA to make it constitutional for conscientious objectors to perform other services except military service to do their duties as members of the nation.
Fourth, establishing the new system of alternative service wants an organization or a decision committee for alternative service where citizens and experts work together so as to provide fairness compared to service members and avoid the evasion of military service.
Fifth, lawmakers should enact the rule that has an irregular period of service, meaning just short and long term according to the patterns of work such as the intensity and difficulty, etc. rather than 1.5 or 2 times more than the regular time treated while discussing a proposition of law
Lastly, the alternative services, which are relatively admissible regarding the regular ones, should come to the fields related to maintaining social order and requiring the spirit of service and sacrifice, i.e. disaster response and international relief.

#양심적 병역거부 #병역법위반 #예비군법위반 #정당한 사유 #기대가능성 #대체복무제도 #conscientious objection #violation of the Military Service Law #violation of the Reserve Forces Law #valid reason #possibility of expectation #the system of alternative service

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