재산상 이득죄로서 배임죄

신승기; 김범준

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자료유형: 학술저널

저자정보: 신승기 김범준

저널정보: 고려대학교 법학연구원 고려법학 고려법학 제95호

발행연도: 2019.1

수록면: 75 - 102 (28page)

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우리 형법 제355조 제2항은 ‘타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때’에 배임죄가 성립한다고 규정하고 있다. 여기서 주목해야할 점은, 우리 형법이 일본 등과는 달리 ‘재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여’라는 이득 요건을 객관적 구성요건 중 하나로 규정하고 있다는 것인데, 이는 배임죄의 지나친 확대적용을 방지하기 위한 입법자의 고려로 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 정작 우리 실무와 학계에서는 오랫동안 이러한 ‘이득 요건’이 간과되어 왔다. 대법원 2007. 7. 26. 선고 2005도6439 판결은 계약이행 보증사건에서, ‘이득 요건’의 법리를 정면으로 설시하였다. 즉, ‘본인에게 손해를 가하였다고 할지라도 행위자 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한 사실이 있어야만 배임죄가 성립한다’고 판시한 것을 넘어서, 이득 요건에 대해서 ‘총체적으로 보아 행위자 또는 제3자의 재산 상태에 이익을 얻는 경우, 즉 행위자나 제3자의 전체적 재산가치의 증가를 가져오는 것’을 말한다고 분명히 하였다. 배임죄 성립이 다투어지는 사안들인 부동산이중매매, 대물변제예약위반, 약속어음발행교부, 동산이중매매 등에서 배임죄의 주체 여부, 즉 ‘타인의 사무를 처리하는 자인지 여부’에 대한 판단에 집중하였을 뿐이었지만, 위 사안들에서도 ‘이득 요건’에 따른 검토가 필요하고 그 판단의 명확성 측면에서도 유용하다. 결론적으로 (i) 통상 ‘취득하여’는 ‘취득함으로 인하여’와 같이 인과관계도 포함되는 것으로 해석되거나, (ii) 최소한 재산상 이익을 취득한다는 것과 본인에게 손해를 가한다는 것 등 두 가지 요건이 병렬적으로 모두 요구된다고 보아야 할 것이다. 또한 법문에 따라 (iii) 재산상 이익을 취득하는 것이 본인에게 손해를 가한다는 것과 ‘동시 또는 그 이전’에 발생되어야 한다고 새길 수밖에 없다. 이것이 자연적인 문언해석이며, 죄형법정주의에 부합하는 해석이라고 할 수 있다. 이러한 이득 요건에 관한 법리에 의하여 판단한다면, 부동산이중매매 등 쟁점사안에서, 대부분 배임죄의 성립을 인정하기 어렵게 된다.

Korean Criminal Act rules the Embezzlement and Breach of Trust as follows. Article 355 (Embezzlement and Breach of Trust) (2) a person who, administering another person’s business, obtains a pecuniary advantage or causes a third person to do so from another person in violation of one‘s duty, thereby causing loss to such person, shall be punished. It should be noted here that, unlike Japan, Korean Criminal Act defines the “obtaining a pecuniary advantage or causing a third person to do so from another person” requirement as one of the objective compositional requirements. This should be viewed as a legislator's consideration to prevent the courts from finding the accused guilty of Breach of Trust in too many cases. Nevertheless, this “obtaining a pecuniary advantage or causing a third person to do so from another person” requirement has long been overlooked in our practice and academia. To conclude, (i) 'obtaining a pecuniary advantage from another person, thereby causing loss to such person' can be understood as showing the causal relationship between obtaining a pecuniary advantage and causing loss to another person, or (ii) at least both obtaining a pecuniary advantage and causing loss to another person happening in parallel are required for finding somebody guilty of Breach of Trust because only causing loss to another person is not enough for finding somebody guilty of the crime. Also, the law rules that for Breach of Trust, (iii) obtaining a pecuniary advantage must occur at the same time or earlier than causing loss to another person. This is the literal interpretation of Article 355, which is consistent with ‘Nulla Poena Sine Lege’. Judging from the requirement of obtaining a pecuniary advantage for sentencing Breach of Trust, it would be not easy for the court to find against the accused in Breach of Trust cases recently on debate for the establishment of the crime.

#Breach of Trust #Obtaining a pecuniary advantage #Loss #Objective compositional requirements #Nulla Poena Sine Lege

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소속기관 고려대학교 법학연구원

주요연구분야 사회과학 > 법학

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