국제투자법상 간접수용 규정의 국내적용에 관한 연구 - '한·미 FTA'의 투자 관련 규정과의 관련성을 중심으로 -

김윤일; 심영규; 권한용

doi:10.31839/ibt.2021.04.33.165

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김윤일 심영규 (동아대학교) 권한용 (동아대학교)

저널정보: 동아대학교 법학연구소 국제거래와 법 國際去來와 法 제33호

발행연도: 2021.4

수록면: 165 - 206 (42page)

DOI: 10.31839/ibt.2021.04.33.165

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미국 판례법상 발전해온 규제적 수용 개념이 국제투자법상 간접수용 개념으로 수용된 이래, 근래 체결되고 있는 양자간·다자간 투자협정에는 간접수용을 청구원인으로 하는 투자자-국가소송제도(ISDS)의 도입 사례가 증가하고 있다. 이러한 내용은 ‘한·미 FTA’에도 반영되어 양국간 투자 관련 규정 내 간접수용 및 ISDS 조항의 기초가 되고 있다. 따라서 향후 우리나라가 간접수용을 청구원인으로 하는 ISDS에 있어서 일방 당사자가 될 수도 있는 경우를 대비하여 간접수용의 인정 기준 및 범위 등 기본 법리에 대한 이해는 필수적이라고 할 것이다.
국제투자법상 간접수용 인정 기준과 관련해서는 전통적으로 중재재판 판례를 중심으로 ‘효과기준’, ‘목적기준’, ‘비례성기준’ 등이 제시되어 왔다. 그러나 이러한 기준들은 개별적인 분쟁사건과 사안에 따라 그때그때 달리 채택되어 왔으며, ISDS의 대상이 된 국내조치가 간접수용에 해당하는지 여부 역시 그 적용 기준에 따라 구체적으로 결정되어 왔다. 다만, 최근의 중재재판 판례들에서는 이들 여러 기준 중에서도 주로 비례성기준이 간접수용의 판단·인정기준으로서 인용되고 있으며, 많은 설득력을 얻어가고 있는 상황이다.
한편, ‘한·미 FTA’ 체결 과정에서 간접수용 및 ISDS의 도입과 관련하여 우리나라 국내법체계와의 충돌, 국가정책 목적상 채택·시행되고 있는 다양한 국내조치의 위축 등을 이유로 많은 우려가 제기된 바 있다. ‘한·미 FTA’의 간접수용 규정을 국내적으로 적용하는 데 있어서 우리나라 헌법 및 법률체계가 적합한지, 비례성기준 등 간접수용 인정기준에 따르면 부동산 관련 정책 등 주요 국가정책이 정당한 규제적 조치로 인정될 수 있을 것인지 등이 명확하지 않기 때문이다. 이에 따라 본 논문은 ‘한·미 FTA’ 등 국제투자법상 간접수용 규정이 과연 우리나라 국내법체계상 국내적으로 적용가능한 것인지, 가능하다면 어떠한 정책 분야에 적용될 수 있을 것인지, 최근 간접수용 인정기준의 주류가 되고 있는 비례성기준에는 적합한 것인지 등에 대해서 다양한 정부 정책 분야를 중심으로 검토 및 분석하였다.
당초 우려와는 달리 간접수용에 관한 비례성기준이 우리에게 전혀 생소한 법리는 아니며, 이미 부동산 관련 정책 등 주요 국가정책에 관한 헌법재판소나 대법원 판례를 통해 ‘비례의 원칙’으로 반영·적용되고 있음을 확인하였다. 따라서 향후 우리나라의 주요 국내정책이나 조치가 간접수용을 청구원인으로 하는 ISDS의 대상으로 중재재판에 회부된 경우 법리적 다툼에 있어서 이를 적극 활용하는 한편, 그 법적 결과를 미리 예측하고 적절히 대응해야 할 것이다. 아울러 각종 도시계획이나 도시개발, 환경 관련 시설 등에 대한 각종 인·허가제도 등이 국제투자법상 일반적으로 확립된 간접수용의 법리와 여전히 괴리가 있는 경우 그에 관한 법적·제도적 정비·개선 노력이 지속적으로 요구된다고 할 것이다.

Since the concept of regulatory expropriation originally developed under U.S. case law has been adopted as the concept of indirect expropriation under international investment law, the recently concluded bilateral and multilateral investment agreements have increasingly introduced the investor-state dispute settlement (ISDS) clause with indirect expropriation as the cause of the claim. The 「Korea-US Free Trade Agreement」 (Korea-US FTA), reflecting this trend, has also introduced these provisions of indirect expropriation and ISDS in the Investment Chapter (Chapter 11: Investment). Therefore, in the future, where Korea becomes a litigation party in an ISDS case of which indirect expropriation is the cause of the claim, it is essential to understand the legal principles concerning the criteria and scope of indirect expropriation. This is because the legal consequences of an ISDS litigation which indirect expropriation is the cause of the claim will be very different according to the applied criteria and scope for recognizing indirect expropriation, such as being regarded as compensable indirect expropriation or a non-compensable regulatory measure.
As for the criteria for recognizing indirect expropriation under the international investment law, ‘effectiveness test’, ‘purpose test,’ and ‘proportionality test’ have traditionally been established based on arbitration jurisprudence. Among these various standards, arbitral tribunals have mostly adopted ‘proportionality test’ in recent arbitration cases of indirect expropriation, and it is gaining a lot of persuasion. Accordingly, it is necessary to comprehensively review and analyze related theories and major arbitral awards under the international investment law, particularly focusing on the ‘proportionality test’ that has recently become mainstream.
Meanwhile, many concerns have been raised in the process of signing the Korea-US FTA because it is not clear whether Korea’s constitution and legal system are appropriate for domestically applying the indirect expropriation and ISDS clauses, or whether major national policies such as real estate policies can be regarded as legitimate regulatory measures under the standards for recognizing indirect expropriation including ‘proportionality test’. In this aspect, this paper reviewed and analyzed whether indirect expropriation provisions are domestically applicable under the Korean legal system and, if applicable, in which national policy areas they can be applied, and whether they are suitable for the ‘proportionality test’.
Contrary to initial concerns, the ‘proportionality test’ for indirect expropriation is not unfamiliar to us, and it has already been reflected and applied as a ‘principle of proportionality’ through the judicial decisions of Constitutional Court or the Supreme Court regarding the major national policies, such as real estate policies including development restriction zones or long-term unexecuted urban planning facilities. Therefore, if Korea’s major domestic policies or measures are submitted to arbitration in an ISDS litigation of which indirect expropriation is the cause of the claim, the ‘principle of proportionality’ applied in domestic litigations should be actively and properly utilized in arbitration proceedings. In addition, legal and institutional revision and improvements should be continuously implemented for bridging the gap between the generally established law of indirect expropriation under the international investment law and Korea’s major domestic policies and measures.

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