[판례평석] 법경제학의 시각에서 바라본 부동산 이중매매의 형사처벌 -대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결을 중심으로-

홍진영

doi:10.46758/kjle.2019.12.16.3.365

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저자정보: 홍진영 (서울대학교)

저널정보: 한국법경제학회 법경제학연구 법경제학연구 제16권 제3호

발행연도: 2019.12

수록면: 365 - 402 (38page)

DOI: 10.46758/kjle.2019.12.16.3.365

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형법의 해석은 죄형법정주의의 하부 원칙인 엄격해석의 원칙의 지배를 받지만, 현실적으로는 형벌조항의 해석에 있어서 정책적인 판단이 불가피하게 개입된다. 이와 같은 정책적 판단은 법률해석의 방법론 중 목적론적 법률해석 또는 헌법합치적 법률해석의 방법을 통하여 해석 과정에 들어오게 되고, 구체적으로는 입법취지를 달성하기 위한 수단으로서의 형사처벌이 비례의 원칙을 위반하지 않았는지를 판단하는 방법으로 나타나게 된다. 특히, 재산범죄의 처벌과 관련하여서는 법경제학적 방법론이 비례의 원칙을 구체적으로 적용함에 있어서 유용한 방법론이 될 수 있고, 부동산 이중매매에 관한 대법원 전원합의체 판결에서 실제 법경제학적 분석이 일정 부분 차용된 것을 볼 수 있었다. 본고에서는 그러한 분석의 시도 자체에 대하여는 긍정적으로 평가하는 전제에서, 첫째 그 과정에서 이른바 ‘효율적 계약 파기’개념이 지나치게 과대평가되어 적용되었다는 점을 지적하였고, 둘째 이중매매에 대한 형사처벌의 필요성에 대하여 동의규칙과 보상규칙의 관점에서 분석하면서 대법원의 현재 입장은 중도금 지급 이후의 이중매매에 대하여 동의규칙을 관철시키기 위한 것이기는 하나, 반드시 형사처벌만이 그러한 관철의 수단이 될 수 있는 것은 아니라는 점을 지적하고자 하였다.

#이중매매 #배임죄 #효율적 계약 파기 #동의규칙 #보상규칙 #double sale of real estate #breach of duty #efficient breach of contract #property rule #liability rule

참고문헌 (48)

참고문헌 신청

가정준 / 2019 / 배임죄의 대상이 되는 ‘부동산 이중양도’에 대한 법경제학적 분석 / 외법논집 43(3):45~68

강동욱 / 2016 / 형사법상 부동산 이중매매 매도인의 지위에 관한 논의의 검토 / 법학논총 29(1):9~38

강수진 / 2015 / 부동산 이중매매를 배임죄로 처벌하는 것은 타당한가? - 배임죄 불성립론에 대한 검토를 중심으로 - / 형사법의 신동향 (49):343~378

고학수 / 2014 / 법경제학적 관점에서 본 판례의 변경 / 민사판례연구 (36):1013~1082

고학수 / 2009 / 경제적효율성과법의지배 / 박영사

이 논문과 연관된 판례 (20)

대법원 2008. 2. 1. 선고 2006다6713 판결

[1] 경찰관은 범인의 체포, 도주의 방지, 자기 또는 타인의 생명·신체에 대한 방호, 공무집행에 대한 항거의 억제를 위하여 무기를 사용할 수 있으나, 이 경우에도 무기는 목적 달성에 필요하다고 인정되는 상당한 이유가 있을 때 그 사태를 합리적으로 판단하여 필요한 한도 내에서 사용하여야 하는바( 경찰관직무집행법 제10조의4
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대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도2363 판결

[1] 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 아니되지만, 형벌법규의 해석에서도 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법취지와 목적, 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니다.
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대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결

[1] [다수의견] ① 병역법 제88조 제1항은 국방의 의무를 실현하기 위하여 현역입영 또는 소집통지서를 받고도 정당한 사유 없이 이에 응하지 않은 사람을 처벌함으로써 입영기피를 억제하고 병력구성을 확보하기 위한 규정이다. 위 조항에 따르면 정당한 사유가 있는 경우에는 피고인을 벌할 수 없는데, 여기에서 정당한 사유는 구성요건해당성을 조각하는 사유
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대법원 2017. 5. 11. 선고 2016도19255 판결

명예훼손죄에서의 사실의 적시란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하며, 그 표현내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말하고, 판단할 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별할 때에는 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제된 말이
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대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결

[1] [다수의견] (가) 매매와 같이 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 계약의 경우( 민법 제563조), 쌍방이 그 계약의 내용에 좇은 이행을 하여야 할 채무는 특별한 사정이 없는 한 `자기의 사무’에 해당하는 것이 원칙이다.
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대법원 2013. 4. 11. 선고 2010도13774 판결

[1] 강요죄나 공갈죄의 수단인 협박은 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말하는데, 해악의 고지는 반드시 명시적인 방법이 아니더라도 말이나 행동을 통해서 상대방으로 하여금 어떠한 해악에 이르게 할 것이라는 인식을 갖게 하는 것이면 족하고, 피공갈자 이외의 제3자를 통해서 간접적으로
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대법원 2013. 6. 20. 선고 2010도14328 전원합의체 판결

[1] [다수의견] 형법 제287조의 미성년자약취죄, 제288조 제3항 전단[구 형법(2013. 4. 5. 법률 제11731호로 개정되기 전의 것을 말한다. 이하 같다) 제289조 제1항에 해당한다]의 국외이송약취죄 등의 구성요건요소로서 약취란 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 수단으로 사용하여 피해자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호
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헌법재판소 2018. 3. 29. 선고 2017헌가10 결정

신체에 대한 가해행위는 그 자체로 상해의 결과를 발생시킬 위험을 내포하고 있으므로, 독립한 가행행위가 경합하여 상해가 발생한 경우 상해의 발생 또는 악화에 전혀 기여하지 않은 가해행위의 존재라는 것은 상정하기 어렵고, 각 가해행위가 상해의 발생 또는 악화에 어느 정도 기여하였는지를 계량화할 수 있는 것도 아니다. 이에 입법자는 피해자의 법익 보호와 일반예방
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대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결

[1] [다수의견] 부동산 매매계약에서 계약금만 지급된 단계에서는 어느 당사자나 계약금을 포기하거나 그 배액을 상환함으로써 자유롭게 계약의 구속력에서 벗어날 수 있다. 그러나 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 매도인은 매수인에게 부동산의 소유권을 이전해 줄 의무에서 벗어날 수
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대법원 1975. 12. 23. 선고 74도2215 판결

부동산 매매에 있어서 등기의무자인 매도인의 임무는 일면에 있어 자기의 재산처분 행위를 완성케 하는 것은 자기의 사무임과 동시에 타면에 있어 등기의무자인 매도인의 협력없이는 매수인 명의로의 소유권이전등기는 완성되는 것이 아니므로 등기권리자인 매수인의 소유권취득을 위한 사무의 일부를 이루는 것이고 매도인의 등기협력의무는 주로 타인인 매수인을
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헌법재판소 2014. 3. 27. 선고 2012헌바55 전원재판부

심판대상조항이 규제하는 상표에는 상표 그 자체, 또는 상표가 지정상품에 부착되면서 가지는 의미, 또는 어떠한 상표를 등록하여 사용하는 행위가 공정한 상품유통질서나 국제적 신의·명예훼손 등 일반 법질서를 해칠 우려가 있거나 상도덕이나 윤리질서에 반할 우려가 있는 상표 등이 포함되리라 예측할 수 있다.
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대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결

[1] [다수의견] (가) 채무자가 채권자에 대하여 소비대차 등으로 인한 채무를 부담하고 이를 담보하기 위하여 장래에 부동산의 소유권을 이전하기로 하는 내용의 대물변제예약에서, 약정의 내용에 좇은 이행을 하여야 할 채무는 특별한 사정이 없는 한 `자기의 사무’에 해당하는 것이 원칙이다. (나) 채무자가 대물변제예약에 따라 부동산에 관한 소유권을 이전해
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헌법재판소 1993. 3. 11. 선고 92헌바33 전원재판부〔합헌〕

가. 헌법(憲法)이 근로자(勤勞者)의 근로3권(勤勞三權)을 보장하는 취지는 원칙적으로 개인(個人)과 기업(企業)의 경제상(經濟上)의 자유(自由)와 창의(創意)를 존중함을 기본으로 하는 시장경제(市場經濟)의 원리(原理)를 경제(經濟)의 기본질서(基本秩序)로 채택하면서 노동관계당사자(勞動關係當事者)가 상반된 이해관계(利害關係)로 말미암
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대법원 2011. 3. 17. 선고 2007도482 전원합의체 판결

[1] [다수의견] (가) 업무방해죄는 위계 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 경우에 성립하며( 형법 제314조 제1항), `위력’이란 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 세력을 말한다. 쟁의행위로서 파업( 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호)도, 단순히 근로계약에 따른 노무의 제공을
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대법원 1986. 12. 9. 선고 86도1112 판결

부동산을 이중으로 매도한 경우에 매도인이 선매수인에게 소유권이전의무를 이행하였다고 해서 그를 후매수인에 대하여 그 임무를 위법하게 위배하였다고는 할 수 없다.
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대법원 2017. 12. 21. 선고 2015도8335 전원합의체 판결

[1] [다수의견] (가) 항공보안법 제42조는 “위계 또는 위력으로써 운항 중인 항공기의 항로를 변경하게 하여 정상 운항을 방해한 사람은 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있다. 같은 법 제2조 제1호는 `운항 중’을 `승객이 탑승한 후 항공기의 모든 문이 닫힌 때로부터 내리기 위하여 문을 열 때까지’로 정의하였다. 그러나
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대법원 2015. 3. 26. 선고 2015도1301 판결

채무자가 투자금반환채무의 변제를 위하여 담보로 제공한 임차권 등의 권리를 그대로 유지할 계약상 의무가 있다고 하더라도, 이는 기본적으로 투자금반환채무의 변제의 방법에 관한 것이고, 성실한 이행에 의하여 채권자가 계약상 권리의 만족이라는 이익을 얻는다고 하여도 이를 가지고 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 배임죄에서 말하는 신임관계에 기초하여 채권자의
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대법원 1975. 5. 27. 선고 74다1872 판결

부동산매매에 있어서 매도인이 그 목적물을 2중으로 제3자에게 양도하여 소유권이전등기를 경유하여 주고 매수인에 대한 소유권이전등기 의무가 이행불능의 상태에 있는 경우에 매수인의 이행불능으로 인하여 통상 발생하는 손해를 청구할 수 있고 그 배상액은 특별한 사정에 인한 손해배상을 청구할 수 있는 경우를 제외하고는 제3자에게 소유권이전등기를 경유
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대법원 1969. 11. 25. 선고 66다1565 판결

이중매도인의 배임행위에 적극 가담하여 매수한 매매행위는 사회정의관념에 위배된 반사회적인 법률행위로서 무효한 것이라 할 것이다.
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대법원 1961. 11. 23. 선고 4294형상586 판결

가. 미등기부동산을 매도한 원소유자가 그 명의로 보존등기를 하였다 해도 그 목적이 어떠하던간에 공정증서원본 부실기재라 할 수 없다.
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홍진영

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