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저널정보
한국비교공법학회 공법학연구 공법학연구 제7권 제3호
발행연도
2006.8
수록면
223 - 250 (28page)

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루만의 의사소통 분석에 의하면 의미의 시간기속이 社會的 費用없이 이루어질 수 있는 것이 아니며 社會次元이 고려되어야 한다는 것을 말해 주고 있다. 그러나 이 社會次元은 Habermas적 의미의 타당성 要請 내지 間主體性 개념과는 다른 것이 될 것이다. 시스템이론의 主題는 하버마스처럼 자아와 타아사이의 意見一致나 意見相反이 아니고, 자아ego와 자아속의 가상의 타아 즉 다른 자아alter ego 사이에 어떻게 意思疏通이 이루어지는가 하는 것 자체(의사소통의 創發性)가 문제로 되기 때문이다. 루만에 있어서는 인간들 사이에 그리고 나아가 시스템들 사이에 의견합치적 의사소통이란 이루어질 수 없는 본다. 꼭 그래야만 하는 것은 아니고 말이다. 그리하여 루만적 의사소통 개념은 하버마스적 의사합치적 의사소통 개념을 내포한다.
Luhmann에 의하면 바로 歸屬過程에서 행위자 스스로 오히려 觀察者와 다르게 歸屬시키기 위해서 체계적으로 왜곡시키려는 경향이 나타난다고 한다. 보다 일반적으로 意味의 時間次元(Zeitdimension), 社會次元이 각각 서로 다른 그러나 意味있는 經驗들에 의해 含蓄되기 때문에 分析的으로는 區分지워지지만 經驗的으로는 서로 따로 격리될 수 있는 것이 아니다. 法은 우리에게는 그리하여 時間次元과 社會次元의 이러한 緊張의 문제와 관련이 있고 社會的 복잡성이 進化的 高揚의 조건하에 지속되는 것을 가능케 하는 하나의 형식(Form)이다. 그리고 사리차원은 時間次元과 社會次元의 調整機能을 떠맡기 때문에, 法의 사리적 定義(sachliche Definition)란 없다. 그 자리에 인식적/규범적이란 양식과 合法/不法 이란 이항적 법코드 하에 法을 매개물로 作動(구분, 의사소통을 통한 반성)하는 시스템준거(Systemreferenz) 즉 “法시스템”이 등장하게 된다. 어떤 한도 내에서, 그리고 또한 얼마나 더 길게 지속되겠는가? 라는 물음에 대한 대답은 이것으로 先-決定되는 것이 아니다. 그러나 法의 形式은 두 가지의 區分, 즉 期待의 認識的/規範的인 樣式(Modalitat)과 법시스템의 코드인 合法/不法의 樣式의 배합 속에서 발견된다. 법의 모든 사회적 적응은 이 틀 내에서 作動되며, 內容的 意味 즉 法規範의 內容과 함께 時間기속과 意見合致/意見不一致可能性 즉 그것들의 相互交叉的 兩立可能性의 期待를 維持하기 위해 각각 合法과 不法의 價値들의 올바른(“richtige”) 歸屬을 규율하는 프로그램(Programm, 법시스템에서는 법규정 및 판례, 학문시스템에서는 理論과 方法論)을 變更시키게 된다(그렇다고 코드 합법/불법-구도가 변경되는 것은 아니다). 여기에 法은 사람들의 期待들을 어느 정도 安定되게 保障할 수 있다는 데서 그 社會的 機能 내지 意味를 보게 되는 것이다. 그래서 분규를 일정기간 유예하고 판단의 부담은 경감된다. 여기서 루만의 사회학적 법의 기능 분석은 종말을 고하게 된다. 그러나 이와 같은 니클라스루만의 법 혹은 법시스템의 기능에 대한 분석이 아래와 같이 헌법의 기능을 연구하는데 도움을 주게 된다. 나는 이러한 진화적 요소를 가진 법의 기대안정성 보장을 위한 기능을 분규유예적 부담경감기능이라고 명명하겠다. 물론 이러한 기능 하에서 법시스템은 동화통합과 사회통제 등의 법의 부차적일 수는 있는 기능들을 수행 할 수도 있고, 그렇지 않기도 하는 것이다. 여기서는 동화통합과 사회통제 등 법의 기능개념은 그 중심적 위치를 상실했다고 규정짓는 것으로 충분하다. 그러나 그 개념들은 필수적인 것으로 남아있다. 특별히 헌법의 기능이란 관점 하에 기본권 보장기능, 확정화 기능, 통제기능, 국가의 통일기능 등을 개별적으로 혹은 모두 수행하기도 하고 그리고 수행하지 못하기도 하는 것이다.
#법의 기능 #헌법의 기능 #기대의 진화적 안정화 #루만 #하버마스 #Die Fuktion des Rechts #Die Funktion des Verfassungsrechts #Die evolutionäre Stabilisierung des Erwartens #Niklas. Luhmann #Jürgen Habermas

목차

Ⅰ. 期待의 時間連繫를 위한 프로그램으로서의 法 : 니클라스 루만의 시스템이론적 입장에서 본 法 혹은 法시스템의 機能
Ⅱ. 헌법의 기능
Ⅲ. 결론
참고문헌
〈국문요약〉
〈Zusammenfassung〉

참고문헌 (20)

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