법관은 두 개의 양심을 가져야 하는가? - 헌법 제103조 법관의 '양심'에 관하여

강석정

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자료유형: 학술저널

저자정보: 강석정 (법무법인 정음)

저널정보: 사법발전재단 사법 사법 제1권 제41호

발행연도: 2017.1

수록면: 153 - 198 (46page)

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대한민국 헌법 제103조는 “법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다.”라고 규정한다. 종전의 다수 입장은 헌법 제103조에서 말하는 ‘양심’은 헌법 제19조에서 말하는 인간으로서의 ‘주관적’ 양심이 아니라, 법조인으로서의 ‘객관적·직업적’ 양심이라는 것이고, 그렇다면 법관은 인간으로서 주관적·비법조적 양심을 가지면서 동시에 객관적·법조적 양심을 가진 기이한 존재가 된다. 그 결과 실제 재판에서 법관들은 주관적 양심과 객관적 양심이 충돌하고 이 때문에 갈등을 겪고 있다는 취지의 고민을 토로하고 있다. 본고에서는 우선, 1962년 헌법에 법관의 ‘양심’이 도입된 경위, 그 이후부터 현재까지 헌법학계의 해석론이 정립된 과정을 살펴보고, 최근에 새로운 시각에서 법관의 ‘양심’을 이해하는 입장들을 살펴보았다. 다음으로, 헌법 제103조의 양심을 제19조의 양심과 비교하면서 제103조의 양심이 본질적 속성에 있어서 객관적, 법조적, 논리적, 중립적, 의무적인 것인지 등을 검토하였다. 그 결과 양심이란 ‘객관 대 주관’, ‘법조 대 비법조’, ‘논리 대 윤리’, ‘중립성 대 정치성’ 등의 이분법적 도식으로 설명하기에 본질적으로 적절하지 않고, 이러한 도식적 접근은 논리적이지 않으며 실무상으로 유용하지 않다고 보았다. 종전의 다수 입장은 헌법 제103조 법관의 양심을 애써 객관적이고 중립적인 어떤 실체로 구성하려다 보니, 법관은 애초 본질이 다른 두 개의 양심을 가지고 있고, 두 개의 양심이 상호 충돌하는 것처럼 오해하게 만들었는데, 이런 사태의 원인은 서구 근대 법학 체계, 언어 사용 체계에서의 소위 ‘괄호 넣기’ 작업의 불가피성 때문이다. 하지만, 헌법 제103조 법관의 양심이 제19조 인간의 양심과 헌법상의 기능이나 위상까지 동일한 것은 아니다. 제103조 법관의 양심은 근원적·문언적으로 ‘헌법과 법률’에 의하여 강한 제약을 받는다는 점에 그 특징이 있고, 이는 서구 근대법 체계가 필연적으로 예정한 것이다. 그리고 헌법과 법률(객관적 법질서)의 제약하에 놓인 법관의 양심이라는, 다시 말해 ‘긴장’, ‘충돌’, ‘갈등’ 등으로 표현되는 상황은 해소되어야 하고, 일정 조건하에서 해소될 수 있다. 마지막으로 이상의 분석을 통하여, 법 실무에서 현재 첨예하고 문제 되는 소위 양심적 병역 거부 사건, 국민의 형사재판 참여에 관한 법률과 관련하여 향후 개정 과정에서 문제될 수 있는 배심원의 양심 문제도 해결해 보고자 하였다.

Article 103 of the Constitution of the Republic of Korea provides, “Judges shall rule independently according to their conscience and in conformity with the Constitution and laws.” Traditionally, the mainstream position has been to interpret the “conscience” of a judge under Article 103 of the Korean Constitution as an “objective and professional” conscience, not a “subjective” conscience as a human being under Article 19 of the Constitution. According to this position, however, the judge turns out to be a curious being with both “subjective, non-judicial” conscience as a human being and “objective, judicial” conscience at the same time. As a result, it is not uncommon to hear from judges who confess that they experience conflict due to the clash between the subjective and objective consciences when presiding over trials. Against this backdrop, this article seeks to do the following: (a) review the developments surrounding the introduction of the concept of the judge’s “conscience” to the Constitution, as amended in 1962, the course of events leading up to the establishment of an interpretive theory in the constitutional scholarship ever since up to the present, and the latest, new perspectives on the judge’s “conscience”; and (b) compare conscience under Article 103 with that under Article 19 of the Constitution, and consider whether the intrinsic nature of conscience under Article 103 is objective, judicial, logical, neutral, and obligatory. Based on the above discourse, this article concludes as follows: (a) it is neither inherently appropriate, nor logical, nor practically useful to describe conscience as a concept comprising contrasting ideas by dichotomy between “objectivity versus subjectivity,” between “judicial versus non-judicial,” between “logic versus ethics,” and between “neutrality versus politics”; (b) in artificially attempting to structure the concept of judge’s conscience under Article 103 of the Constitution as an objective and neutral entity, the past mainstream position ended up giving a misleading impression as if judges have two inherently different, mutually clashing consciences; and (c) the cause for the situation can be found in linguistic system as well as the structure of ‘Western-Modern’ legal system. This is not to say that the judge’s conscience under Article 103 and that under Article 19 of the Constitution are identical even in terms of their constitutional function and status. From a fundamental, text and language point of view, Judge’s conscience under Article 103 features a strict restrictions under the Constitution and statutes, which is inevitably anticipated by the ‘Western-Modern’ legal system. The tension, friction, and conflict in the judge’s mind as manifested in the judge’s conscience under the restrictions of the Constitution and the laws(objective legal system) ought to be resolved, and can be resolved under certain conditions. Finally, based on the above analyses, this article seeks to address some of the practical legal issues, such as cases involving conscientious objection to military service and the issue of the jurors’ conscience under the Act on Citizen Participation in Criminal Trials.

#conscience #conscience of the judge #objective conscience #subjective conscience #judicial conscience #Article 103 of the Constitution of the Republic of Korea #conscientious objection to military service #conscience of the jurors

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가라타니 고진 / 2003 / 윤리21 / 사회평론

갈봉근 / 2002 / 헌법논집 1961~2001 / 세종출판사

갈봉근 / 1964 / 신헌법개론 / 보문각

강병두 / 혁명헌법 / 수학사

권영성 / 1980 / 헌법학원론(하) / 법문사

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